Danıştay Dokuzuncu Daire 

213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 11. maddesindeki müteseisil sorumluluk hükmü, komisyon karşılığında fatura temin edildiğinin veya kişi ve kuruluşlar arasında vergiyi ziyaa uğratma yönünden aralarında bir irtibat bulunduğunun idarece tespiti halinde katma değer vergisine de uygulanır. İstemin Özeti: Koza artıkları ticareti ve ihracatı yapan yükümlü adına 1989/Nisan dönemi için tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davayı; uyuşmazlığın, ihracat istisnası nedeniyle yükümlüye mahsup yoluyla iade edilen katma değer vergisinin, ihraç ettiği malı satın aldığı şahıslar tarafından hazineye intikal ettirilmediğinin inceleme raporuyla tespit edildiğinden bahisle kaçakçılık cezalı olarak geri istenmesinden kaynaklandığı, 3065 Sayıl; Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 31. ve 32. madde hükümlerinden yararlanabilmenin ön şartının, vergiden istisna edilmiş bulunan işlemlerle ilgili fatura ve benzeri vesikaların gerçeği yansıtması gerektiği, koza artıkları ticareti ve ihracatı yapan davacının, ihracat istisnası nedeniyle iadesini talep ettiği katma değer vergisi nedeniyle yapılan inceleme sonucunda inceleme elemanınca, davacının yurt içi satışlarının olmadığı, malın tamamının italya ve G. Kore'ye ihraç edildiği, 16.1.1984 tarihinden itibaren ihracatçı belgesine sahip olduğu, gelir ve katma değer vergisi beyanlarının defter ve kayıtlarına uygun bulunduğu, yaptığı ihracatın gümrük idaresinden doğruluğunun tespit edildiği, dövizlerin yurda getirildiği ancak karşıt incelemede yükümlünün ihraç ettiği malların temini sırasında sadece (M.T) ile (T.G.) isimli şahısların tahsil edilen katma değer vergilerim vergi dairesine yatırmadığının tespit edilmesi üzerine haksız iade edilen katma değer vergisinin kaçakçılık cezai; olarak geri alınmasının önerildiği, bu rapora dayanılarak yükümlü adına tarhiyat yapıldığı, olayda inceleme elemanınca ve idarece malın alımı sırasında katma değer vergisi ödenmediği iddia ve ispat edilemediğinden ve katma değer vergisini tahsil ederek beyan etmeyen satıcı nezdinde takibata geçildiğinden, mal alım satımının gerçek olduğunun ve ihracat nedeniyle yükümlünün katma değer vergisj iadesi almaya hak kazandığının kabulü gerektiği, öte yandan inceleme elemanınca ve davalı idarece yükümlünün, 21.3 Sayılı Kanun'un 11/3. maddesine göre müteselsil sorumlu bulunduğu ileri sürülmekte ise de söz konusu madde hükmü vergi stopajı yapmak zorunda olanlarla ilgili bulunduğundan, yükümlünün ma! satın aldığı kişinin tahsil ettiği katma değer vergisini ödemesi bakımından sorumlu olmayıp, vergi mükellefi durumunda bulunduğundan ve yükümlünün gerek mal satın aldığı kişiyi gerekse idareyi tahsil edilen katma değer vergisinin ödenmesi ve takibi açısından zorlayıcı bir gücü bulunmadığından, olaya bu hükmün uygulanmasının mümkün olmayacağı dolayısıyla yapılan cezalı tarhiyatta yasal isabet görülmediği gerekçesiyle kabul ederek cezalı tarhiyatı terkin eden Bursa Vergi Mahkemesinin 4.6.1991 Gün ve 1991/766 Sayılı Kararının: yükümlünün mal alımı sırasında katma değer vergisini ödemiş olmasının ihracat iadesinden yararlanması için yeterli bir sebep olmadığı, hazineye intikal ettirilmeyen katma değer vergisinden dolayı müteselsilen sorumlu tutulacağından haksız iade aldığı miktarın yükümlüden cezalı olarak geri istenmesinin yasal olduğu iddiasıyla bozulması isteminden ibarettir. Karar: Dosyanın incelenmesinden, koza artıkları ticareti ve ihracatı yapan yükümlünün ihracat istisnası nedeniyle iade talebinde bulunduğu ve mahsup yoluyla iade yaptığı, bu nedenle idarece hesaplarının incelemeye alındığı, inceleme sonucunda düzenlenen raporla, yükümlünün yurtiçi satışlarının olmadığı, italya ve G. Kore'ye ihracat yaptığı, ihracatlarının gerçek olduğu, gelir ve katma değer vergisi beyanlarının defter ve kayıtlarına uygun bulunduğu, ihracat sonucu elde edilen dövizlerin yurda getirildiği, ancak karşıt incelemede gelir vergisi mükellefi olan (M.T. ve T.G.) isimli kişilerden satın alınan mallar için yükümlünün ödediği katma değer vergilerinin adı geçen kişilerce vergi dairesine yatırılmadığının saptanması üzerine 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 113. maddesi uyarınca müteselsil sorumluluktan hareket edilerek, mahsup yoluyla ödenen iadenin kaçakçılık cezalı olarak geri istenmesinin önerildiği, bu rapora dayanılarak yapılan cezalı tarhiyata karşı açılan davanın, Vergi Mahkemesince, yapılan ihracatın gerçek olduğu malın temini sırasında katma değer vergisi ödendiği ve 213 Sayılı Kanun'un 113. maddesinin vergi stopajı yapmak zorunda bulunanlarla ilgili olduğu gerekçesiyle kabul edildiği, bu kararın bozulması istemiyle idarece Danıştay'a başvurulduğu anlaşılmıştır. 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 11. maddesine 3239 Sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen 3. fıkrasında, mal alım ve satımı ve hizmet ifası dolayısıyla vergi kesintisi yapmak ve vergi dairesine yatırmak zorunda olanların, bu yükümlülüklerim yerine getirmemeleri halinde verginin ödenmesinden alım satıma taraf olanlar ile hizmetten yararlananların, aralarında zımnen dahi olsa irtibat olduğu tespit olunanların müteselsilen sorumlu tutulacakları öngörülmüştür. Bu maddenin gerekçesinde, kesilen vergiler ile tahsil edilen katma değer vergilerinin mutlaka vergi dairesine yatırılmasının amaçlandığı belirtilmiş olup, vergiyi kestiği veya tahsil ettiği halde vergi dairesine yatırmayanları zorlamak ve bu görevlerini yerine getirmelerini sağlamak için alım satıma taraf olanlar ve hizmetten yararlananlar müteselsilen sorumlu tutularak gerçek yükümlünün bu görevim yapmasını ve özellikle paravan şirket kurulmasını önlemek maksadıyla bu hükmün 11. maddeye eklendiği vurgulanmıştır. Bu durumda 213 Sayılı Kanun'un 11. maddesinin katma değer vergisi ihtilaflarına da uygulanması gerekmektedir. Ancak bu maddedeki müteselsil sorumluluğun katma değer vergisi ihtilaflarına uygulanabilmesi için gerçek mal alım satımı olmadan, komisyon karşılığında fatura temin edildiğinin yahut kişi ve kuruluşlar arasında vergiyi ziyaa uğratma yönünden bir irtibat bulunduğunun idarece tespit edilmesi veya hükme esas alınabilecek kuvvette bir izlenim edinilmesi şarttır. Yasaların kendilerine yüklediği ödevleri eksiksiz yerine getiren hüsnüniyetli yükümlülerin vergi ödeyip ödemediklerin! takip etmesi ve onları bu yönde icrai bir güçle zorlaması imkansız olan diğer kişilerin hareketlerinden sorumlu tutulması hukukun temel ilkelerine aykırı düşer. Olay tarihinden sonra 16 Ekim 1991 Tarih ve 21023 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 38 Nolu Katma Değer Vergisi Tebliğinde de, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 11. maddesine 3239 Sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen fıkra uyarınca, vergiye tabi işlemler nedeniyle yüklenilen ve indirim veya iade konusu yapılan katma değer vergisinin, ilgili mükellefler tarafından beyan edilerek ödenmemiş olduğunun yapılan incelemelerle tespit edilmesi halinde, ziyaa uğratılan katma değer vergisi yönünden mükelleflerle birlikte işleme taraf olanlar ile aralarında zımnen dahi olsa irtibat olduğu tespit olunanların müteselsilen sorumlu tutulacağı açıklanmıştır. Söz konusu olayda, ihracatın gerçek olduğu mal temini sırasında yükümlünün katma değer vergisi ödediği sabit olduğundan, bunun aksi de idarece kanıtlanamadığından ve katma değer vergisini tahsil ettiği halde vergi dairesine yatırmayan kişiler ile yükümlü arasında bir irtibat bulunduğu hususunda tespit de yapılmadığından, yükümlünün 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 11/3. maddesine göre verginin ödenmesinden sorumlu tutularak adına cezalı tarhiyat yapılmasında isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle sonucu itibariyle yerinde olan ........... Vergi Mahkeme sinin 4.6.1991 Gün ve 1991/766 Sayılı kararının bozulmasına ilişkin temyiz isteminin reddine, anılan mahkeme kararının onanmasına oyçokluğu ile karar verildi.* ' Karşı Oy: Vergi Usul Kanunu'nun 11/3. maddesi hükmü stopaj yapma durumunda olanlarla ilgilidir. , Olayda, yükümlü stopaj yapma durumunda olan bir kimse değildir. Mal alımı nedeniyle tahakkuk eden katma değer vergisini satış bedeli içinde satıcıya ödeyen bir kimsedir. Böyle bir durumda olan kimseye Vergi Usul Kanunu'nun 11/3. maddesine göre tarhiyat yapılması söz konusu olamaz. Salınan verginin yükümlünün hüsnüniyet durumu araştırılmasına gerek olmaksızın olayın Vergi Usul Kanunu'nun 11/3. maddesi kapsamına girmediği nedeniyle terkini gerekir. Mahkeme kararı yerindedir. Kararın gerekçesine katılmıyoruz.