Danıştay Dokuzuncu Daire

213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 338. maddesine istinaden kaçakçılığa iştirak cezasının, aynı Kanun'un 365. maddesine göre sahte faturayı düzenleyen kişinin bağlı olduğu vergi dairesi tarafından kesilecektir. İstemin Özeti: Yükümlünün 1985 yılma ait hesaplarının incelenmesi sonucunda sahte fatura tanzim ederek kaçakçılık fiiline iştirak ettiğinden bahisle kesilen kaçakçılık cezasının terkini istemiyle açılan davayı; 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 'Ceza Hükümleri' bölümünün 'Genel Esaslar' başlıklı birinci kısmında yer alan 337. maddesinde ayrı ayrı yapılmış olan kaçakçılık, ağır kusur, kusur veya usulsüzlükten dolayı ayrı ayrı ceza kesileceği, 338. maddesinde ise ayrı ayrı maddi menfaat gözetmek şartıyla birden fazla kişi kaçakçılık yaptıkları veya kaçakçılığa teşebbüs sayılan fiilleri irtikap ettikleri veya doğrudan doğruya beraber işlemiş oldukları takdirde her biri hakkında iştirak ettikleri suçlar için bu Kanunda yazılı cezaların uygulanacağının öngörüldüğü, aynı Kanun'un 'Ceza Kesme Yetkisi' başlıklı 365. maddesinde ise bu yetkinin, olayların ilgili bulunduğu vergi bakımından mükellefin bağlı bulunduğu vergi dairesine ait olduğunun açıklandığı olayda deri gergi işletmeciliği faaliyet yanı sıra yasal defterlerine göre zig deri alum satımı işi yapan yükümlünün, bu 2. işi ile ilgili olarak fatura düzenlediği ayrı vergi da''eleri mükellefi olan 13 ayrı kişi ve kuruluş hakkında yapılan incelemeler sonucunda tanzim olunan raporlarda, bu faturaların sahte olduğunun tespit edilmesi üzerine faturalarda yazılı katma değer vergileri tutarları matrah farkı olarak kabul edilerek, bu miktarlar üzerinden ilgili dönemler itibariyle kaçakçılık cezalı tarhıyat yapılmasının öngörüldüğü; bu şekilde yapılan tarhiyatlara isabet eden toplam 92.790.585 lira kaçakçılık cezasının bu firmalara kestiği sahte faturalar sebebiyle maddi menfaat karşılığında kaçakçılık fiiline iştirak ettiğinin tespit edilmesi sonucunda yükümlüden istendiği, ayrıca 13 firma adına yapılan tarhiyat ve bunlara ait kaçakçılık cezalarının 1985 yılının ilgili dönemleri yanında 1986 yılma ait dönemleri de içerdiği ve yükümlüden istenen kaçakçılığa iştirak cezasının içinde bu iki döneme ait olarak kesilen cezaların da yer aldığının anlaşıldığı, adına fatura kesilen kişi ve kuruluşların ayrı vergi dairesi mükellefi oldukları, cezalı tarhiyatların beyannamelerin ilgili bulunduğu dönemler itibariyle yapıldığı hususunda taraflar arasında herhangi bir ihtilaf bulunmadığı, sözü edilen yasa hükümlerine göre dava konusu kaçakçılığa iştirak cezasını, nezdinde inceleme yapılan kişi ve kuruluşların katma değer vergisi yönünden bağlı bulundukları vergi dairelerince ve ziyaa uğratılan vergiye ait beyannamelerin ilgili bulunduğu dönemler itibariyle yapılması gerektiği, 13 ayrı mükellef adına kesilen kaçakçılık cezaları toplamının bir defada bir ihbarname ile istenilmesinde yasal isabet görülmediği gerekçesi ile kabul ederek kaçakçılığa iştirak cezasını terkin eden İzmir4. Vergi Mahkemesinin 26.10.1989 Gün ve 1989/440 Sayılı Kararının; yükümlünün sahte fatura tanzim ettiğinin inceleme raporu ile sabit olduğu, kesin olarak tespit olunan bir işlemin usule ilişkin bir noksanlıktan dolayı iptal edilmesinin yasal dayanağının bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir. Karar: Uyuşmazlık, yükümlünün 13 kişi ve kuruluş adına düzenlediği faturanın sahte olduğunun inceleme raporu ile tespit edilmesi üzerine, kaçakçılığa iştirak fiilinin işlendiğinden bahisle kesilen kaçakçılık cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı kabul eden izmir 4. Vergi Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istemine ilişkin bulunmaktadır. 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun (2365 Sayılı Kanun'la değişik) 'iştirak' başlıklı 338. maddesinde, 'ayrı ayrı maddi menfaat gözetmek şartıyla birden fazla kişi kaçakçılık yaptıkları veya kaçakçılığa teşebbüs sayılan fiilleri irtikap ettikleri veya doğrudan doğruya beraber işlemiş oldukları takdirde her biri hakkında iştirak ettikleri suçlar için bu Kanunda yazılı cezaların uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere kaçakçılığa iştirak sucunun oluşması için. fiilin icrasına doğrudan veya etkili bir biçimde katılmak gerekli olup, suca işlenmeden evvel veya işlendiği sırada yardımda bulunularak icrasını kolaylaştırmak için yapılan eylemleri kaçakçılığa iştirak olarak nitelemek mümkün değildir. Bu fiiller, kanunda öngörülen diğer şartlar da gerçekleştiğinde ancak 347. maddede tarif edilen 'Kaçakçılığa yardım' fiilini teşkil edebilir. Dosyanın incelenmesinden, yükümlünün düzenlediği faturaların içeriği itibariyle sahte fatura olduğu ve bu faturalar ile indirimden yararlanarak vergi ziyaına sebebiyet veren kişilerin kaçakçılık fiiline yardımcı olduğu anlaşılmıştır. Ancak yükümlünün sahte fatura düzenlemesinden dolayı, yükümlüden fatura temin eden kişilerle birlikte kaçakçılığa iştirak fiilini gerçekleştirdiği söylenemez. Bu durumda yükümlü hakkında yukarıda sözü edilen kanun hükmü uyarınca kaçakçılığa iştirakten dolayı ceza kesilmesi mümkün olmayıp, aynı kanunun 347. maddesine göre kaçakçılığa yardım nedeniyle ceza kesilmesi icap etmektedir. Bu madde uygulamasında yükümlünün fatura düzenlediği kişi ve kuruluş adına bu fiilden dolayı kesilmiş bulunan kaçakçılık cezalarının kesinleşme durumu önem taşımaktadır. Yükümlünün sahte fatura düzenlendiği 13 kişi ve kuruluş adına kesilen kaçakçılık cezalarının kesinleşme durumları nazara alınarak Vergi Usul Kanunu'nun 347. maddesi de göz önünde bulundurularak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile yeniden bir karar verilmek üzere izmir 4. Vergi Mahkemesinin 26.10.1989 Gün ve 1989/440 Sayılı kararının bozulmasına, dosyanın anılan mahkemeye gönderilmesine oybirliği ile karar verildi.