İştirak Danıştay Dördüncü Daire

Sahte fatura düzenleyip, komisyon karşılığı için tüccarlara verme eylemi kaçakçılığa iştirak değil, yardım fiilini oluşturur. Davacının, hakkında Vergi Usul Kanunu'nun 338. maddesi uyarınca kaçakçılığa iştirak cezasının uygulanmasını gerektirecek bir fiil işlemediği, bu itibarla adına ceza kesilmekle yapılan hatanın aynı Kanun'un 375, 116 ve 118/3. maddelerine göre düzeltilmesi gerektiği yolundaki iddialarının anılan Kanunun düzeltme ve şikayet hükümleri çerçevesinde incelenebileceğine ve dolayısıyla davanın Danıştay'da ilk derece mahkemesi olarak görülebileceğine oyçokluğuyla karar verildikten sonra işin esası incelendi. Uyuşmazlık konusu kaçakçılığa iştirak cezası, davacının 1986 ve 1987 yıllarında komisyon karşılığında sahte fatura tanzim ederek bazı tüccarlara verdiği ve bu tüccarların da söz konusu faturaları bilerek kullanmak suretiyle gelir vergisi tevkifatından kaçındıkları, ayrıca haksız yere katma değer vergisi indiriminden faydalandıkları ve davacının da kaçakçılık teşkil eden bu fille sahte faturaları düzenlemek suretiyle iştirak ettiği gerekçesiyle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 338. maddesine göre kesilmiştir. Olayda, Vergi Usul Kanunu'nda yer alan 'Vergi kaçakçılığına iştirak suçu' söz konusu olup bu suç hakkında aynı kanunda öngörülen cezanın uygulanabilmesi için 338. maddede öngörülen bütün kanuni unsurların bulunması gerekir. Vergi Usul Kanunu'nun 2365 sayılı Kanun'la değişik 338. maddesinde 'ayrı ayrı maddi menfaat gözetmek şartıyla birden fazla kişi kaçakçılık yaptıkları veya kaçakçılığa teşebbüs sayılan fiileri irtikap ettikleri veya doğrudan doğruya beraber işlemiş oldukları takdirde her biri hakkında iştirak ettikleri suçlar için bu kanunda yazılı cezalar uygulanır.' denilmektedir. Maddenin açık hükmünden anlaşıldığı gibi, 'kaçakçılığa iştirak' ten söz edebilmek için kaçakçılık filinin icraina etkili biçimde ve doğrudan doğruya katılmanın gerçekleşmiş olması gerekir. Maddeye göre, kaçakçılığa iştirak edenin sorumluluğunun esası başkasının işlemiş olduğu bir fiil değilken dişinin kaçakçılık sucu teşkil eden eylemidir. Esasen tek olan kaçakçılık sucunun doğrudan doğruya birlikte işlediği saptanmadıkca, suçun işlenmesine yarıyacak vasıtaları sağlamak, suç işlenmeden evvel veya işlendiği sırada yardımda bulunularak icrasını kolaylaştırmak için yapılan eylemleri kaçakçılığa iştirak olarak nitelemek mümkün değildir. Bu fiiller, kanunda öngörülen diğer şartlar da gerçekleştiğinde, ancak 347. maddede tarif edilen 'kaçakçılığa yardım fiilini teşkil edebilirler. Vergi Usul Kanunu'nun 344. maddesinin 2 numaralı bendinde, sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı vesikalar tanzim etmek veya bunları bilerek kullanmak suretiyle 'vergi zıyaına sebebiyet verilmesi'nin kaçakçılık fiili teşkil ettiği ifade edilmiştir. Davacı, bu hükme göre cezalandırılan kişinin fiiline, sahte fatura düzenleyip vermek suretiyle iştirak ettiğinden bahisle cezaya muhatap tutulmaktadır. Oysa vergi zıyaına yol açan bu filin davacıyla birlikte veya doğrudan doğruya davacının fiiliyle gerçekleştirildiğini söylemek mümkün değildir. Davacıya isnat edilen fiil vergi zıyaına yol açan eylemden önce, gerçeğe aykırı fatura düzenlenmesiyle gerçekleşmiş ve tamamlanmış bulunmaktadır. Tek basma suç teşkil eden bu fiil kanunda ayrıca tarif edilerek unsurları belirtilmiş ve cezası tayin edilmiştir. Bu durumda olayda, Vergi Usul Kanunu'nun 338. maddesinde yazılı kaçakçılığa iştirak sucunun kanuni unsurlarının bulunmadığı anlaşıldığından davacı adına kesilen kaçakçılık cezasında kanuna uyarlık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, Davacının Maliye Bakanlığına yaptığı şikayet başvurusuna cevap verilmemek suretiyle tesis edilen olumsuz işlemin iptaline, oybirliğiyle karar verildi.