Danıştay Üçüncü Daire 

1 VUK'nun 344. maddesinin ilk sekiz bendindeki haller dolayısıyla kaçakçılık cezası kesilmesi halinde, vergi kaçırma kastinin olmadığı mükellef veya vergi sorumlusu tarafından kanıtlanabilir. 2 Kollektif şirket adına kesilen cezanın ölen ortağa ait vergiye isabet eden kısmı terkin edilir. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 2365 sayılı Kanun'un 58. maddesiyle değiştirilerek 01.01.1981 gününde yürürlüğe giren 344. maddesinde, mükellefler veya sorumlular tarafından maddede dokuz bent halinde sayılan nedenlerden biri ile vergi kaybına sebebiyet verilmesi hali kaçakçılık cezası kesilmesin! gerekli kılan davranışlar olarak gösterilmiştir. Anılan maddenin ilk altı bendinde açıklanan vergi kaybına sebebiyet verilmesi hallerinin tumü, faillerin vergi ödememesi veya noksan vergi ödemeye yönelik iradi davranışlardır. Yedi ve sekizinci bent ile sonraki fıkralarında sayılan hallerde ise, kastın varlığı kanuni karineye bağlanmış ve bu fıkrada sayılan hallerin varlığı halinde idarece kaçakçılık cezası kesileceği öngörülmüştür. Bilindiği gibi, gerek Vergi Usul Kanunu'ndaki düzenlemeler ve gerekse vergi hukukunun genel ilkelerine göre, tarhiyat aşamasında tarh edilen vergiye esas alınan gelirin sağladığının ve kesilen cezayı gerektiren hallerin varlığının kanıtlanması sorumluluğu vergi idarelerine düşen bir görevdir. Oysa Vergi Usul Kanunu'nun 344. maddesi ile kaçakçılığın tanımında yapılan değişiklik ile maddenin sekiz bendinde sayılan hallerin varlığı halinde mükellef veya sorumlunun vergi ziyaına sebebiyet veren davranışlarında kasıtlarının var olduğu hususunun vergi idarele rince araştırılıp ispatlanması yükümlülüğü kaldırılmıştır. Yani, anılan bentlerde açıklanan şekilde vergi kaybına sebebiyet verilmesi hali söz konusu ise tarhiyat kaçakçılık cezası ile salınacaktır. Ancak, mükellef veya sorumlular tarafından açılacak bir davada, kasıt unsurunun var olmadığının ispatı halinde kaçakçılık cezası, şartları var ise ağır kusur veya kusura dönüştürülebilecektir. Başka bir ifade ile söz konusu yeni düzenleme ile kastın varlığı konusundaki ispat külfeti yer değiştirmiştir. Aksi anlayış vergi hukukunda uygulanan ceza ilkelerine ve kaçakçılık cezasının genel esaslara aykırı bir düzenleme getirdiğini söylemek mümkün değildir. Esasen ceza kesmeye ilişkin idari işlemin hukuka uygunluk denetiminin yapılabilmesi de, yargı yerlerince böyle bir araştırma ve değerlendirme yapılmasın) zorunlu kılmaktadır. Dava konusu uyuşmazlıkta, matrahın bulunuş biçimi ve olayın özelliğine göre yükümlünün kasten vergi kaybına neden olduğu kanısına varılmadığından, kaçakçılık cezası kesilmesinde yasal isabet bulunmamaktadır. Diğer taraftan, Vergi Usul Kanunu'nun 348. maddesinde, kaçakçılık ve ağır kusur sayılan haller dışında herhangi bir suretle vergi kaybına yol açılması hali kusur cezası kesilmesini gerektiren neden olarak tanımlanmış olup, yükümlünün uyuşmazlık yılı vergi kaybına yol açan eylemi kusur cezası kesilmesini gerekli kılmaktadır. Öte yandan; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun, 333. maddesinde, tüzel kişilerin tasfiye ve idaresinde vergi kanunlarına aykırı hareketlerinden doğacak vergi cezalarının şirket tüzel kişiliği adına kesileceği hükme bağlanmış olup, aynı Kanun'un 372. maddesinde ise, ölüm halinde vergi cezasının düşeceği hükmüne yer verildiğine göre ölen ortağa isabet eden vergiden dolayı şirket adına ceza kesilmesinde isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, ölen ortağa ait vergide dahil olmak üzere hesaplanarak kesilen kaçakçılık cezasının tadil edilen matraha göre onanması yolunda verilen mahkeme kararında isabet görülmediği cihetle, mükellef temyiz isteminin kısmen kabulü ile temyize konu Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına, aynı nedenlerle Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin reddine, oyçokluğuyla karar verildi.