Danıştay Üçüncü Daire

İnşa olunan binanın %30'unun satılmasının, gayrimenkul inşa ve alımsatım işinin devamlılık niteliği taşıyan meslek haline getirildiğim göstermeyeceğinden, bu satıştan elde edilen kazancın, ticari kazanç değil, sair kazanç ve irat sayılması gerekir. Mükellef adına 1980 takvim yılı için re'sen salınan gelir vergisi ile kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davayı; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37/4. maddesinde, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç sayılacağı, aynı kanunun olay tarihinde yürürlükte bulunan 81. maddesinin 1. bendinde, satın alınan, inşa edilen veya trampa suretiyle iktisap olunan gayrimenkullerin alım, inşa ve trampa tarihlerinden başlayarak dört yıl içinde satılmaları, trampa veya istimlak edilmeleri halinde elde edilen ve bir takvim yılı içinde 10.000 lirayı aşan kazançların sair kazanç ve irad olarak kabul edildiği, satın alınan veya inşa edilen gayrimenkullerin satışından doğan kazançların, satışın, inşaatın devamlılık unsuru taşıması halinde ticari kazanç, devamlılık taşımaması halinde ve iktisaptan veya inşadan itibaren dört yıl iç inde satılması halinde sair kazanç sayılacağı, mükellefiyette önemli olan hususun, gayrimenkul alım, inşa ve satışında, bunun başkalarına satılmak için mi alındığı veya inşa edildiği, dolayısıyla faaliyetin devamlılık arzedip etmediği olduğu, bu hususun tayininde bu işin maksat ve devamlılık unsurları açısından ticari bir organizasyon içinde yapılıp yapılmadığı, yapılan işlemin çokluğunun tesbitine bağlı olduğu, buna göre herhangi bir zamanda parasını apartman yapmaya yatıran ve inşa ettiği binanın %70 oranındaki kısmım satmayarak serveti arasına alan kimsenin inşaata başladığı sırada 50 bağımsız bölümden 10 mesken, 5 garajı 10 ayrı kişiye tek bir eşlemle satmış olmasına inşa veya alımsatım işini mutad meslek haline getirdiğini ortaya koymayacağından satıştan sağlanan kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilmesine olanak bulunmadığı, ancak davacı tarafından 8.7.1976 tarihinde inşasına başlanıp 28.12.1979 tarihinde tamamlandığı tesbit edilen apartmanın 5 garaj ve 9 dairesinin 14.5.1980 tarihinde, bir dairesinin de 10.2.1981 tarihinde tapu kayıtlarına göre arsa payı olarak satılmış olmasına rağmen alıcı ifadelerinden satış anlaşmasının daire olarak yapılıp bedellerinin de daire satışı olarak tahsil ve teslimlerinin de daire olarak yapıldığı anlaşıldığından inşaatın bitiminden itibaren dört yıl içinde daire olarak yapılan satıştan elde edilen kazancın, 1980 ve 1981 yılları için ayrı ayrı olmak üzere sair kazanç ve irad olarak vergilendirilmesi gerektiği, sair kazancın vergilendirilmesiyle ilgili olarak 193 sayılı kanunun 81. maddesi uyarınca maliyet değerlerinin tesbiti açısından yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen ve mahkemelerince de uygun görülen raporda satılan daire ve garajların maliyetinin 5.027.110 lira olarak tesbit edildiği, alıcı ifadelerine göre satış değerleri ile maliyet bedeli arasındaki fark 5.375,890 lira ise de bu satışlar dolayısıyla inceleme elemanınca 2.500.00 lira matrah farkı hesaplanıp Takdir Komisyonu'nca da aynen takdir edildiğinden tarhiyatın bu miktar üzerinden hesaplanması gerektiği, diğer taraftan, davacının apartmanı ticari amaçla yapmadığı dolayısıyla ortada bir ticari işletme ve emsal bedeli ile değerlenmesi gerekli işletmeden çekilen kıymetler söz konuşu olmadığından, davacının uhdesinde kalan bağımsız bölümlerin işletmeden çekilmiş kıymet kabul edilerek bulunan 4.520.000 lira matrah farkında isabet görülmediği, kesilen kaçakçılık cezasına gelince 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344. maddesinin 3. bendine göre ticari ve mesleki kazançlar dışında bulunan sair kazanç ve iratlar hakkında kaçakçılık hükümlerinin uygulanamayacağının öngörüldüğü, ancak olayda vergi ziyanına sebebiyet verildiği açık bulunduğundan kusur cezası uygulanması gerektiği gerekçesiyle kısmen kabul edilerek tarhiyatın 2.500.000 lira matrah farkına göre kusur cezalı olarak tadilen tasdikine karar veren Vergi Mahkemesi kararının; 50 bağımsız bölümden oluşan apartman inşa edilerek, inşa edilen 12 daireden 10 tanesinin iki yılda 10 ayrı kişiye satılmasının işin ticari organizasyon içinde yapıldığım, dolayısıyla faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın da ticari kazanç olduğunu gösterdiği, bu durumda şahsi servete aktarılan gayrimenkullerin emsal bedel ile değerlenmesi gerektiği, mükellefçe, 1958 yılında satın alınan arsa üzerine inşa edilen binanın özel mülkü olduğu, arsa paylarının satıldığı, arsa payı sahiplerinin inşaatın yapımına katıldıkları, kat irtifakının 1976 yılında kurulduğu, arsa paylarının 1986'da satıldığı, 1980 yılında yapılmış satış olmadığı ileri sürülerek bozulması isteğinin reddine oybirliğiyle karar verildi.