Danıştay Üçüncü Daire

Özel usulsüzlük cezası kesilmesine neden olan fatura kesmeme eyleminin ispatı bakımından eylemin açık mükellefi bağlayacak ve hukuken itibar edilebilecek biçimde somut olarak tespiti zorunludur. Uyuşmazlık; un imalatı ve satışı ile uğraşan davacı şirketin 1988 dönemi hesaplarım n incelenmesi sonucu elektrik sarfiyatından hareketle yapılan randıman hesaplarına göre saptanan 38.057.392 liralık kait dışı hasılat için fatura düzenlenmediğinden bahisle Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca kesilen azami miktardaki özel usulsüzlük cezasına karşı açılan davayı Mahkemece yapılan hesaplama sonucu bulunan kayıt dışı hasılata göre kesilmesi gereken özel usulsüzlük cezasının azami miktarın altına düşmesinin olanaksız bulunduğu gerekçesiyle reddeden Vergi Mahkemesi kararının bozulması istemine ilişkin bulunmaktadır. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu4nun 3239 sayılı Kanun'un 26. maddesiyle değişik 353/1. maddesinde, 232, 234, 235 ve 236. maddeler gereğince verilmesi ve alınması icap eden fatura, gider pusulası ve müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzunu vermeyen ve almayanlardan her birine, her fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu için 5.000 liradan (çiftçilerde 500 liradan) aşağı olmamak üzere bu vesikaları yazılması gereken meblağın yüzde üçü (çiftçiler için yüzde biri) nispetinde özel usulsüzlük cezası kesileceği ve aynı fıkranın son paragrafında da, bir takvim yılı içinde her bir belge nev'ine ilişkin olarak tespit olunan yukarıda yazılı usulsüzlükler için kesilecek ceza toplamının 2.500.000 lirayı geçemeyeceği açıklanmıştır. Madde hükmünde açık olarak belirtildiği üzere, özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi, fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ve serbest meslek makbuzu verilmediğinin ve alınmadığının, Usulüne uygun olarak tespitine bağlı bulunmaktadır. Bu itibarla, özel usulsüzlük cezası kesilmesine neden olan fatura kesmeme eyleminin isbatı bakımından; eylemin, açık, mükellefi bağlayacak ve hukuken itibar edilebilecek biçimde somut olarak tespiti zorunludur. Olayda ise; un imalat ve ticareti ile uğraşan davacı şirketin ilgili dönem hesaplarının incelenmesi sonucu randıman yöntemi uygulanarak bulunan hasılat farkının şirketin defter ve kayıtlarına intikal ettirilmemesinin fatura düzenlenmediğine de kanıt olacağı varsayımından hareketle özel usulsüzlük cezası kesilmiş olup; fatura düzenlenmediğine ilişkin somut herhangi bir tespit bulunmamaktadır. , Özel usulsüzlük cezası kesilmesini gerektiren eylemin varlığım kanıtlar biçimde herhangi somut bir tespit yapılmadan ceza kesilmesi işleminde yasal isabet bulunmadığında, Vergi Mahkemesi'nce davanın reddine ilişkin olarak verilen kararda Yasaya uyarlık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüne Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına oyçokluğuyla karar verildi.