Danıştay Dördüncü Daire

1 Bir kazancın ticari kazanç sayılabilmesi için bulunması gereken en önemli unsur, faaliyetteki devamlılıktır. Bu ise; işin niteliği, özellikleri, organizasyonu ve ticari faaliyetlerdeki işlemlerin sayısal çokluğuna göre saptanır. 2 Yap salcılık işinde, re'sen takdir sırasında, toplam satış bedeline %20 oranı uygulanmak suretiyle dönem matrahı saptanabilir. Ancak, hesaplama sırasında, varsa nefaset farkının satış bedelinden düşülmesi gerekir. Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç olarak tanımlandığı, aynı maddenin dördüncü fıkrasında da; taşınmazların alımsatım ve inşa işleriyle uğraşanların, bu işlerinden elde ettikleri kazançların ticari kazanç sayılacağının hükme bağlandığı, Gelir Vergisi Kanunu'nun uygulanmasında, bir kazancın ticari kazanç sayılabilmesi için bulunması gereken en önemli unsurun, faaliyetteki devamlılık olduğu, bunun ise; işin niteliği, özellikleri, organizasyonu ile ticari faaliyetlerdeki işlemlerin sayısal çokluğuna göre saptanacağı; olayda, davacı mükellefin öteden beri müteahhitlik yaptığı hususurun tartışmasız olduğu, dava dilekçesinde Ekim 1982 tarihinde işi terk dilekçesi verdiğini, satışından doğan kazancın ticari kazanç değil arızi kazanç olduğum; iddia etmekte ise de, 30.5.1979 tarihinde yaptığı sözleşme ile, yine mahkemelerinin E: 1987/309 no'lu dosyasında dava konuşu edilen 10.6.1980 tarihli sözleşme ile ... Mahallesinde 1607 ada 2942 parsel sayılı arsa üzerine, kat karşılığı inşaat işi yaptığı, inşaatı tamamlayarak 1984 yılında daire daire sattığının her iki dava dosyasının incelenmesinden anlaşıldığı, bu durumun yap salcılık işindeki devamlılığı ve ticari faaliyetteki çokluğu ve davacının ticari kazanç sağlamak amacıyla hareket ettiğini gösterdiği, öte yandan inceleme elemanınca müteahhitlik kar nisbeti %20'nin satış bedeline uygulanması suretiyle ticari kazancın tespit edilmesi yöntemine davacı gerçek matrahın; satış bedelinden, Maliye ve Gümrük Bakanlığı'nca, Bayındırlık Bakanlığının görüşü alınarak hazırlanan ve 28.10.1982 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan inşaatın nev'i ve cinsine göre belirlenen birim m2 fiyatlarının inşaat alanı ile çarpılması suretiyle bulunan miktara arsa bedelinin ilavesi ile hesaplanacak maliyet bedelinin düşülmesi ile bulunması gerektiğini ileri sürmüş ise de, bu iddianın yerinde görülmediği; zira, dava konuşu inşaata 1980 yılında başlandığı, 1983 yılında tamamlanarak satıldığının bir gerçek olduğu, inşaatın ne kadarının 1980, 1981, 1982 ve 1983 yıllarında tamamlandığının bilinmediği gibi kullanılan malzemelerin hangi tarihte satın alındığınin da gerçeğe uygun olarak tespit edilemeyeceği, diğer taraftan mükellef dilekçesinde 1982 yılı birim fiyatlarına göre inşaatın maliyet bedelinin (arsa hariç) 79.480.800 lira olduğunu iddia ettiği, yapı kullanma izin belgesinde ise yapının tüm maliyeti arsa hariç 56.225.000 lira olarak gösterildiği, bu haliyle de birim m2 fiyatlarından hareketle maliyet bedeli tesbitinin tahmin ve varsayımdan öteye gitmeyeceği, arsa bedeli ile cins tashih harcı olarak ödenen 43.000.000 lira ile 11.200.000 liranın satış bedelinden düşülmesi ile kalan miktarın %20'sinin müteahhitlik karı olarak kabul edilmesi gerektiği iddiasına gelince; yap satıcılık işinde, usulüne uygun olarak defter tutulmamış olması durumunda Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre satış tutarının %80'inin maliyet bedeli %20'sinin ise safi kazanç olduğunun kabul edildiği, yap satıcılık işinde maliyet bedelinin işçilik, malzeme, genel gider ve arsa bedelinden oluştuğu, arsa cins tashih harcı ve arsa bedelinin inşaat maliyetine dahil olması nedeniyle mükellefin aksine yönelik iddialarında isabet görülmediği; ancak, duruşmada ibraz edilen ve dosyada bulunan .... Asliye 3. Hukuk Mahkemesine hitaben yazılan 13.5.1986 tarihli .... Bölge Komutanlığı ile Muhasebe Müdürlüğünün yazılarından, 10.955.827 lira nefaset farkı bedeli olarak belirlenen 140.000.000 liradan düşülmesinin gerektiği gerekçesiyle kısmen kabul edilerek tarhiyatı 25.808.834 lira matraha göre tadilen tasdik eden vergi mahkemesi kararının; Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından, inceleme raporuna istinaden belirlenen matrah üzerinden yapılan tarhiyatın yerinde olduğuna oy çokluğuyla karar verildi.