Danıştay Dördüncü Daire

Örtülü sermaye dağıtımında öngörülen koşullardan birisi olan emsali kurumla mukayese şartı mutlak olmayıp, emsali kurum dışında ve ancak günün ekonomik ve ticari icaplarına göre bir değerlendirme yapılmasıyla da beklenen amaca ulaşılabilir. Uyuşmazlık, yükümlü şirketin 1986 yılı hesaplarının incelenmesi sonucu saptanan matrah farkları üzerinden salınan kaçakçılık cezalı tarhiyata ilişkindir. 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 16. maddesinde; Kurumlarının aralarında vasıtalı, vasıtasız bir şirket münasebeti veya devamlı ve sıkı bir iktisadi münasebet bulunan gerçek ve tüzel kişilerden yaptıkları istikrazlarla kurumun öz sermayesi arasındaki nisbet, emsali kurumlarınkine nazaran bariz bir fazlalık gösterirse mezkur istikrazların örtülü sermaye sayılacağı hükme bağlanmış, aynı Kanun'un 15/2, maddesinde ise, örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin kurum kazancının tespitinde gider olarak indirilmesinin kabul edilemeyeceği hükmüne yer verilmiştir. Örtülü sermaye faizi ile örtülü kazanç dağıtımı, kurumlar vergisi bakımından üzerinde önemle durulan ve en çok tartışılan konulardandır. Kurumlar açık olarak vergiden kaçınmazlar, daha doğrusu bünyeleri ve kuruluşları icabı kaçınamazlar. Buna karşın vergi matrahım, önleyici .tedbirler alınmazsa 'gizli kazanç' yolundan gitmek suretiyle saklamak olanağı bulabilirler. işte bunun önlenmesi amacıyla vergi sistemimize vergi matrahının dolaylı yollardan aşındırılmasını önlemek amacıyla örtülü sermaye ve örtülü kazanç kavramları dahil edilmiştir. Kanunda vergiden kaçınmak için kullanılan yollardan birisi olarak kabul edilen örtülü sermayenin varlığının kabul edilebilmesi için gerekli koşullar üç temel konuda tespit edilmiştir. Bu koşullardan birincisi, kurumun dolaylı veya dolaysız bir şirket ilişkisi veya devamlı ve sıkı bir iktisadi işbirliği içinde bulunduğu gerçek ve tüzel kişilerden borçlanma yapmasıdır. Bu koşul açısından olay incelendiğinde; yükümlü şirketin ihraç ettiği tahvillerin tamamının, nama yazılı olarak ve halka arz edilmeksizin satılmak şartıyla Sermaye Piyasası Kurulu'ndan alınan izinle çıkarıldığı, tahvillerin satılacağı gerçek ve tüzel kişilerin tamamının yükümlü şirketle doğrudan veya dolaylı ilişki içinde bulundukları ve şirketle aralarında devamlı ve sıkı bir iktisadi münasebetin sözkonusu olduğu, dosyada bulunan bilgiler ile inceleme raporunda yapılan tespitlerden açıkça anlaşıldığından, yasanın örtülü sermayenin varlığı için aradığı birinci koşulun bütün unsurlarıyla olayda var olduğu tartışmasızdır. Kanunun aradığı ikinci koşul ise, kurumun sözü edilen gerçek ve tüzel kişilerden yaptığı istikrazların kurum bünyesinde devamlı olarak kullanılmasıdır. Bu şart açısından olay irdelendiğinde ise karşımıza şu durum çıkmaktadır. Sözkonusu tahviller başlangıçta 7 yıl vadeli olarak çıkarılmıştır. Bu vadenin uzunluğu ise, istikrazların işletmede devamlı olarak kullanıldığının açıkça göstermeye yeterlidir. Her ne kadar şirket tarafından tahvillerin 7 yıllık vadesi bitmeden 20.5.1988 tarihinde ve iki yıllık süreden önce itfa edildikleri ve dolayısıyla da, anılan istikrazların şirkette devamlı olarak kullanılması şartının gerçekleşmediği ileri sürülmekteyse de, Sermaye Piyasası Kurulu'nun dosyada bulunan 3.6.1988 tarihinde itfası için yapılan işlemlerin bir erken itfa niteliğinde olmadığı ve erken ödeme talebinde bulunmayan tahvil sahiplerinin haklarının 30.61993 tarihine yani başlangıçta verilen 7 yıllık vadenin sonuna kadar saklı olduğunun belirtilmiş bulunması ve şirketçe erken itfa talebinin, çekişmeli dönem işlemlerinin incelenmesine başlandığı 1.4.1988 tarihinden sonra yapılmış olması karşısında, sözkonusu iddiaları kabul etmek mümkün değildir. Bu itibarla yasanın örtülü sermaye açısından aradığı ikinci koşul da bütün unsurlarıyla olayda mevcuttur. Yasanın aradığı üçüncü koşul da, bu istikrazlarla kurumun öz sermayesi arasındaki nisbetin emsali kurumlarınkine nazaran bariz bir fazlalık göstermesi halidir. Burada sözü edilen emsali kurum kavramı yasada açıkça belirlenmemiştir. Tabiidir ki asıl olan öncelikle aynı konuda bir başka emsal kurumun tespiti yolunda gitmektir. Ancak, salt böyle bir kıyaslamanın saptanan emsal kurumlar yapılmamış olması, bu konuda günün ekonomik ve ticari icaplarına göre bir değerlendirme yapmasına engel değildir. Bu itibarla kurumun kendi bünyesinde yapılacak bir değerlendirme neticesinde ulaşılacak sonucun norma ve mutad olan dışında bir nisbetle ulaşması durumunda, artık mutlaka emsal kurum araştırmasına gerek olduğu söylenemez. Nitekim sözkonusu hükmün getiriliş gerekçelerinde de bu duruma işaret edilmiştir. Duruma bu açıdan bakıldığında, yükümlü şirketin özsermayesi ile tahvil ihracı sonucu borçlandığı miktar arasında ekonomik ve ticari icaplara uygun olmayan oranda bir fazlalık olduğu açıktır. Buna göre ise, olayda örtülü sermayenin varlığı için aranılan üçüncü koşulun da bulunduğu görülmektedir. Açıklanan bu durumlar ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesindeki 'Vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esastır.' hükmü karşısında, şirketin tahvil ihracı suretiyle borçlanmasının aslında tipik bir örtülü sermaye olayı olduğu ortaya çıktığından, incelemeyle bu konuda saptanan örtülü sermaye faizlerinin kurum kazancından indirilmesi mümkün olmadığı gerekçesiyle tarh olunan kaçakçılık cezalı vergide yasal isabetsizlik görülmemiştir. inceleme raporunda alacak senetleri, reeskontu yönünden saptanan matrah farkına gelince;213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun iktisadi işletmelere dahil kıymetleri değerleme başlıklı Birinci Kısım ikinci Bölümde alacakların değerlemesini açıklayan 281. maddesinde, 'Alacaklar mukayyet değerleriyle değerlenir.' Vadesi gelmemiş olan senede bağlı alacaklar değerleme gününün kıymetine irca olunabilir. Bu takdirde, senette faiz nisbeti açıklanmış ise bu nispet, açıklanmamışsa Cumhuriyet Merkez Bankası'nın resmi iskonto haddi' uygulanır.' denilmiş, borçlar için de benzer bir hüküm 285, maddede yer almıştır. Vadesi gelmemiş senede bağlı alacağın reeskont suretiyle değerleme gününün kıymetine indirgenmesi, mukayyet değerle değerleme günündeki değer arasındaki farkın dönem matrahından düşülmesi anlamım taşır. Senetli borçlarda ise durum aksinedir. Aradaki fark dönem matrahım artırıcı etki yapar. Öte yandan, senetli alacak veya borcun değerleme gününün kıymetine indirgenmesi değerleme günü ile tahsil veya ödemenin yapılacağı vade gününe kadar geçecek süre ile ilgili faizin alacak veya borç tutarından indirilmesi demektir. Bunun için, senette faiz nisbeti açıklanmışsa bu nisbet, aksi halde ise Cumhuriyet Merkez Bankası'nın resmi iskonto hadleri uygulanacaktır. Ticari kazançta tahakkuk esasinin cari olmasından dolayı, faiz nisbeti açıklanmamış senetlerde yazılı tutarlar, senedin vade tarihindeki değerini ifade ettiğinden vergilendirme döneminin son günü itibariyle yapılacak değerlemelerde iç iskonto formülü uygulanarak, senedin değerleme günündeki gerçek kıymeti ile değerlendirilmesi vergilendirme açısından zorunlu olmaktadır. Olayda yükümlü şirketin senede bağlı olacaklarım dış iskonto formülünü uygulamak suretiyle değerlemesi yerinde olmayıp, inceleme raporunda iç iskonto formülünün uygulanması suretiyle bulunan fark üzerinden ikmalen tarhiyat yapılmasında kanuna aykırılık görülmemiştir. Ancak gerek olayın yoruma açık bulunması ve gerekse ikmal tarha konu matrah farkının şirketin defter ve belgelerinden çıkarılmış olması nedeniyle, yükümlü şirketin olayda kasıtlı davranmadığı anlaşıldığında, tarhiyata uygulanan kaçakçılık cezasının kusur cezasına çevrilmesi gerekir. Açıklanan nedenlerle, vergi dairesi temyiz isteminin kısmen kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına, örtülü sermaye yönünden saptanan matrah farkına göre salınan kaçakçılık cezalı verginin onanmasına, alacak senetleri reeskontu yönünden tespit edilen matrah farkına göre tarhedilen verginin kusur cezalı olarak onanmasına oybirliğiyle karar verildi.