Danıştay Dördüncü Daire

Salt kayıt halası olması mutlaka vergi ziyanına sebebiyet verildiğini göstermeyeceği gibi, örtülü kazançtan söz edebilmek için de, yapılan muameleler sonucunda bir vergi kaybına sebebiyet verildiğinin somut olarak ortaya konulması gerekir. 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17. maddesinde örtülü kazanç dağıtılması kabul edilen hususlar açıklanmış ve maddenin 1. fıkrasında, şirketin kendi ortakları, ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, idaresi, murakebesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişiler ile olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük fiyat veya bedeller üzerinden yahut bedelsiz olarak alım, satım, imalat, inşaat muamelelerinde ve hizmet ilişkilerinde bulun maşı halinde kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı, hükmüne yer verilmiştir. Maddenin incelenmesinden örtülü kazanç dağıtımından söz edilebilmesi için saptanan fiyat veya bedellerin, mutlaka emsali müesseselerce belirlenen fiyat veya bedellerle mukayese edilmesinin temel kıstas olarak alındığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan yine örtülü kazançtan söz edebilmek için yapılan muameleler sonucunda bir vergi kaybına neden olunduğunun da somut biçimde ortaya konulması gereklidir. Eğer sözkonusu ilişki sonucunda vergi kaybına sebep olunduğu saptanamazsa artık örtülü kazançtan söz etmeye imkan yoktur. Uyuşmazlık konuşu olayda, şirketin 1983 yılında ortaklarına uyguladığı satış fiyatlarının, önceki ve sonraki yıllarda yine şirketçe tespit edilen satış fiyatları ile mukayese suretiyle düşüklük saptandığı belirtilerek örtülü kazanç dağıtıldığı sonucuna ulaşılmak suretiyle matrah farkı hesaplanmışsa, şirketin uyguladığı satış fiyatlarının emsali müesseselerce saptanan ve fiilen uygulanan fiyatlarla mukayesesi yapılmadığı hususu açık olduğundan, şirketin kendi fiyatları ile mukayese suretiyle 1983 yılı fiyatlarının düşük tespit edildiği ve dolayısıyla da bu yolla örtülü kazanç dağıtıldığı sonucuna ulaşılması mümkün değildir. Bu şeklide kabul etmek kanunun temel kıstas olarak aldığı emsaliyle mukayese şartına aykırı olduğu gibi hem yükümlü şirketin hem de ortaklarım kurumlar vergisi mükellefi olmaları sebebiyle sabit oranda vergiye tabi olduklarından bir vergi ziyanına sebep olunması da mümkün değildir. Kaldı ki şirketçe ibraz edilen emsal şirketlere ait fiyatları gösteren belgelerden de, sözkonusu yılda saptanan fiyatların düşük olmadığı anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle yükümlü şirket temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına, re'sen salınan kaçakçılık cezalı kurumlar vergisinin terkinine , oybirliğiyle karar verildi.