Danıştay Üçüncü Daire 

 Adi ortaklığın A.Ş.’e dönüşmesi sonucu meydana gelen değer artışı kazancından dolayı adi şirket ortakları adına vergi salınabilecek, A.Ş. adına ise kurumlar vergisi salınmasına olanak bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, adi şirketten devreden pamuk ve demirbaş maliyetlerinin bilirkişi marifetiyle artırılarak yüksek maliyetle anonim şirketin bilançosuna kaydedilmesi sebebiyle fazla yazılan pamuk maliyetinden ve yeni bedelle kaydedilen demirbaşlardan dolayı fazladan ayrılan, amortismanlar sebebiyle ihtilaflı donemdeki kurum kazancının azaltılmış olduğunun kabulü suretiyle anonim şirket adına salınan kurumlar vergisi ile kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına ilişkin bulunmaktadır. 193 sayılı Kanuna 2361 sayılı Kanunla eklenen mükerrer 80. maddesinde, faaliyeti durdurulan bir işletmenin kısmen veya tamamen elden çıkarılmasından doğan kazançlar değer artış kazançları arasında sayıldıktan sonra ’elden çıkarma’ deyiminin maddede yazılı mal ve hakların satılması, bir ivaz karşılığında devir ve temliki, trampa edilmesi, takası, kamulaştırılması, devletleştirilmesi, ticaret şirketlerine sermaye olarak konulmasını ifade edeceği ve faaliyetine devam eden ticari bir işletmenin kısmen veya tamamen satılmasından veya ticari işletmeye dahil amortismana tabi iktisadi kıymetlerin elde çıkarılmasından doğan kazançların ticari kazanç sayılarak, ticari kazanç hakkındaki hükümlerin uygulanacağı açıklanmış olup, aynı Kanun’un 81. maddesinin 2361 sayılı Kanunla değişik 2. bendinde de, kazancı bilanço esasına göre tespit edilen ferdi bir işletmenin bilançosunun bir sermaye şirketine aktif ve pasifiyle bütün halinde devr olunması, devralan şirketin bilançosuna aynen geçirilmesi ve devredilen ferdi işletmenin, sahip veya sahiplerinin şirketten, devir bilançosuna göre hesaplanan özsermayesi tutarında ortaklık payı olması halinde değer artışı kazancı hesaplanmayacağı ve vergilendirilmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Yukarıda yer alan hükme göre, ferdi bir işletmenin bir sermaye şirketine devredilmesi halinde doğacak değer artışının vergiye tabi tutulmaması için maddede üç koşul öngörülmüş olup ancak bu koşulların tamamının gerçekleşmesi durumunda değer artışı kazancı hesaplanmaz ve vergilendirilmez. Sayılan koşullardan herhangi birisinin gerçekleşmesi halinde bu hükümden yararlanma olanağı ortadan kalkmaktadır. Maddede sayılan koşullardan bir diğeri ise ferdi işletmenin bilançosunun aktif ve pasifiyle bütün halinde sermaye şirketine devr olunması olarak düzenlenmiştir. Diğer taraftan, Ticaret Kanunu’nun ilgili hükümlerine göre, adi ortaklığın özsermayesini devir alan Anonim Şirket ortaklarına bu oranda pay verdiğinden ortaklarına ve 3. şahıslara karşı sorumluluk yüklenilmekte olup devredilen özsermaye adi ortak bakımından elden çıkarma karşılığı sağlanan menfaat devir alan anonim şirket açısından maliyet olduğundan anonim şirketi için elde edilmiş ve vergilendirilmemiş bir değer artışından sözedilemez. Olayda, tarım ürünleri ticareti ile iştigal eden adi şirket....... Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. adı altında anonim şirkete dönüşmüş ve adi şirketin kapanış bilançosunda 45.710.889 lira olarak görülen 86.352 kg. stok pamuk ile 1.600.000 Ira olarak görülen sabit kıymetlerin dönüşümü için ................ Asliye Hukuk Mahkemesi’nin yaptırdığı bilirkişi incelemesinde aktif ve pasif kalemlerin yeniden değerlendirilmesi sırasında sabit kıymetlerin 16.755.000 lira, stokların ise 75.558.000 lira olarak tespiti üzerine yeniden düzenlenene bilançonun aktif ve pasifiyle yeni kurulan şirkete aynen devredilmiş, ferdi işletme sahiplerinin şirketten devir bilançosuna göre hesaplanan özsermaye tutarında ortaklık payı almış olup anonim şirketin adi ortaklıktan aldığı 86.352 kg. pamuk 91.977.240 lira bedelle satıldığı ve sabit kıymetler için bilirkişi tarafından tayin edilen yeni değer üzerinden %25 amortisman ayrıldığı anlaşılmıştır. Yukarıda açıklandığı üzere olayda ferdi işletmenin sermaye şirketine dönüşmesi işlemi Gelir Vergisi Kanunu’nun 81. maddesinde öngörülen koşullara uygun yapılmadığına göre meydana gelen değer artışının adi şirketin ortakları bakımından şar kazanç ve irat olarak vergilendirilmesi gerektiğinden anonim şirkete devir edilen pamuğun yeniden değerlendirilmek suretiyle maliyetinin artırıldığı ve sabit kıymet için ayrılan amortismanın yeni değer üzerinden yapılarak kurum kazancının azaltıldığından bahisle Anonim Şirket adına kurumlar vergisine konu edilmesi yerinde görülmemiştir. Açıklanan sebeplerle mükellef temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 2. fıkrası uyarınca tarh işleminin iptaline oybirliğiyle karar verildi