Danıştay Üçüncü Daire

Satın alındığı tarihten beş yıl geçtikten sonra özel parselasyona tabi tutularak satılan arazi dolayısıyla elde edilen kazanç ticari kazanç sayılamaz. Uyuşmazlık, mükellefin 1/2 hisse ile 7.6.1965 tarihinde salın aldığı gayrimenkulünü 1975 senesinde özel parselasyona tabi tutarak 1980 ve 1981 yıllarında süreklilik arz edecek şekilde satarak ticari faaliyette bulunduğu halde elde ettiği kazancına ilişkin beyannamesin! vermediği nedeniyle re'sen salınan gelir vergisi ile kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davayı kısmen kabul ederek matrahta indirim yapan, cezayıda kusur cezasına çevirmek suretiyle zamanaşımı nedeniyle kaldıran Vergi Mahkemesi kararının taraflarca temyizen bozulması istemine ilişkin bulunmaktadır. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun ticari kazancın tarifi başlıklı 37. maddesinde;her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olarak tarif yapıldıktan sonra 4. bendinde, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden, aynı maddenin 6. bendinde de, safın alınan veya trampa suretiyle iktisap olunan arazinin iktisap tarihinden itibaren 5 yıl içinde parsellenerek bu müddet içinde veya daha sonraki yıllarda kısmen veya tamamen satılmasından, elde edilen kazançların ticari kazanç olduğu hükme bağlanmıştır. Anılan madde hükmüne göre, ticari kazanç esasında vergiye tabi tutulabilmek için, gayrimenkullerin alım satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşmak ya da satın alınan veya trampa suretiyle iktisap olunan arazinin iktisap tarihinden itibaren 5 yıl içinde parsellenerek bu müddet içinde veya daha sonraki yıllarda kısmen veya tamamen satılması gerektiği anlaşılmaktadır. Mükellefin kardeşi ile birlikte tarım arazisi olarak 7.6.1965 tarihinde satın aldıkları gayrimenkulünü 1975 senesinde özel parselasyona tabi tutularak 19801981 yıllarında parça parça satmaları Vergi Mahkemesi'nce ticari kazanç olarak kabul edilerek vergiye tabi tutulması gerektiğine karar verilmiş ise de, dosyanın incelenmesinden mükellefin, tarım arazisi olarak satın aldığı arazisinin tarım arazisi vasfım kaybetmesi, Belediyenin de ifraza müsaade etmemesi nedeniyle ........ Mahallesi 85 pafta, 191 ada ve 27 parselde kayıtlı bulunan gayrimenkulünü zorunlu olarak özel parselasyona tabi tutarak sattığı anlaşıldığından, mülk edinmek gayesi ile satın alınan ancak zorunlu olarak Kanunun belirlediği beş yıllık süreden sonra özel parselasyona tabi tutularak satılan bu gayrimenkulden başka gayrimenkul alınıp satıldığı hususunda idarece yapılmış herhangi bir tesbitte bulunmamaktadır. Bu durumda, işin devamlı yapıldığından söz edilemeyeceği gibi beş yıllık sürenin geçmesinden sonra özel parselasyon yapıldığı cihetle elde edilen bedelin ticari kazanç olarak değerlendirilemeyeceğinden aksi yolda verilen mahkeme kararında isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, mükellef temyiz isteminin kabulü ile ........ Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına ve 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 2. fıkrası uyarınca tarhiyatın iptaline, Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin ise reddine oy çokluğu ile karar verildi.