Danıştay Dördüncü Daire

Kurumun ortağından düşük faizle borç almaşı veya vermesi örtülü kazanç dağıtımıdır. Uyuşmazlık; yükümlü şirketin tarh döneminde ortaklara ve ortaklarının ilgili bulunduğu şahıslara karşılıksız olarak borç para verip örtülü kazanç dağıtıp dağıtmadığının saptanmasına ilişkindir. 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17. maddesinin 3. fıkrasında; şirket kendi ortakları, ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişiler ile olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para alıp vermesi halinde kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı belirtilmektedir. Bu maddeye göre bir kurumun vergilendirilmesi için kazancı üzerinden kar payı dağıtabileceği ortaklarıyla bir borç ilişkisinin bulunmasının ön şart olduğu görülmektedir. Eğer kurum ortağına düşük faizle borç verir ya da ondan yüksek faizle borç alırsa örtülü kazanç dağıtmış sayılacaktır. Dosya içeriğinden; Yükümlü şirkette ...........'in %80,28 ile en büyük paya sahip olduğu ve ......'e ait şahsi işletmenin 15.6.1983 gününde tüm aktif ve pasifi ile anılan şirkete devredilmesi sonunda 1.1.1984 tarihinde ......... dışındaki ortaklarla, bu ortakların yakınları olan şahıslardan 54.517.821 lira olan alacağın 1985 yılma çok az farkla 54.462.186 lira olarak devrettiği 1.1.1984'te 155.546.989 lira olan ........'ni cari hesap borç bakiyesinin ise 31.12.1984'de 303.457.787 liraya yükseldiği, öte yandan ...........'in oğlu olan ortaklardan ..........'in %80 payına sahip olduğu ......... sirkelinin de kuruma 1.1.1984 günü itibariyle 8.005.883 lira olan borç bakiyesinin 31.12.1984'te 9.608.883 liraya yükseldiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, .......'a ait şahsi işletmenin 15.6.1983 gününde tüm aktif ve pasifi ile ...... Mühendislik ve Müteahhitlik A.Ş.'ne devredilmesi sonunda bilançonun aktifinde ........'in işletmesine borcunu belirleyen müteşebbis cari hesabı borç bakiyesi artık anonim şirketin alacağım göstereceğinden, kuruluş bilançosu ile devralınan borçlar, şirketin borcu, alacaklar şirketin alacağı olacaktır. Olayda ortaklar cari hesap borç bakiyelerinin tarh döneminde 1.1.1984 tarihine göre artış gösterip 31.12.1984 tarihinde 365 milyon liraya ulaştığı ihtilafsız olup, bu artış yükümlü şirketin ortaklarına karşılıksız ödünç para verdiğini göstermektedir. Yukarıda anılan yasa hükmünün düşük faizle ödünç para verilmesini örtülü kazanç sayması karşısında hiç faiz alınmadan verilen ödünç paranın örtülü kazanç olarak nitelendirilmesi gerektiği açıktır. Bu borcun bir bölümünün Anonim Şirketin devraldığı şahsi işletme tarafından verilmiş olması ve cari hesabın işlemesiyle ortaya çıkmış olması, olayda örtülü kazanç dağıtımı bulunduğu gerçeğin! ortadan kaldırmazsa da, bu durumun kasden vergi ziyama sebebiyet verilmesi olarak değerlendirilmesine imkan vermez. Mücerret 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344. maddesini 8 numaralı bendinde tayin edilen hadlerin aşılmış olması kaçakçılık cezası kesilmesini gerektirmeyeceğinden, tarhiyata bu cezanın uygulanmasında isabet yoktur. Bu nedenlerle vergi dairesi temyiz isteminin kısmen kabulüyle Vergi Mahkemesi kararının bozulması tarhiyatın kusur cezalı olarak onanmasına oybirliğiyle karar verildi.