Danıştay Dördüncü Daire

Kurumun ortağına nemasız borç vermiş olması örtülü kazanç dağıtıldığının kabulünü gerektirir. Kurumun yıllara yaygın inşaat onarım işi yapması, ortağa verilen paranın geçim gideri için alınmış olduğunun ileri sürülmesi sonucu etkilemez. Ortak cari hesabındaki borcun kısmen şirkete ait kanunen kabul edilmeyen giderlere tekabül ettiği savı da dikkate alınmaz. Ortak borcunun devir alınan ferdi işletmeden gelmeşinin de etkisi yoktur. Uyuşmazlık yükümlü şirketin tarh döneminde ortaklara ve ortaklarının ilgili bulunduğu şahıslara karşılıksız olarak borç para verip örtülü kazanç dağılıp dağıtmadığının saptanmasına ilişkindir. 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunusun 17. maddesinin 3. fıkrasındaki; Şirket kendi ortakları, ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişiler ile alan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para alıp vermesi halinde kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı belirtilmektedir. Bu maddeye göre bir kurumun vergilendirilmesi için kazancı üzerinden kar payı dağıtabileceği ortaklarıyla bir borç ilişkisinin bulunmasının öz şart olduğu görülmektedir. Eğer kurum ortağına düşük faizle borç verir ya da ondan yüksek faizle borç alırsa örtülü kazanç dağıtmış sayılacaktır. Dosya içeriğinden; Yükümlü şirkete ...........'in %80.28 ile en büyük paya sahip olduğu ve .......'e ait şahsi işletmenin 15.6.1983 gününde tüm aktif ve pasifi ile anılan bir kredi ilişkisinin bulunmasının ön şart olduğu görülmektedir. Eğer kurum ortağına düşük faizle kredi verir ya da ondan yüksek faizle kredi alırsa örtülü kazanç dağıtmış sayılacaktır. Faizsiz kredi verildiği iddia olunan ......... Anonim Şirketi'nin yükümlü kurumun ortağı olmadığı, aksine yükümlü kurumun ............ Anonim Şirketi'nin ortağı durumunda bulunduğu anlaşılmaktadır. .......... Anonim Şirketi'ne kazancı üzerinden kar payı ödemesi sözkonusu olmayan yükümlü kurumun faizsiz ödünç para vermek suretiyle örtülü kazanç dağıtması olanaksızdır. Bu nedenle tarhiyatın; Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca örtülü kazanç dağıtımından bahsedilerek onanması yerinde görülmemiştir. Ancak, yükümlü kurumun ortağı bulunduğu ........ Anonim Şirketi'ne faizsiz borç para verirken ihtiyacı nedeniyle bankalardan faiz karşılığı kredi sağlandığı anlaşıldığından sonuçta ......... Anonim Şirketi tarafından kullanılan kredilerin faizlerinin yükümlü kurum giderleri arasında yeraldığı görülmektedir. Yükümlü kurumun ticari kazancının elde edilmesi ve idame ettirilmesi için yapılmış bir gider niteliği taşımayan bu faiz ödemelerinin, giderleri arasında yer alarak gelirinin bu ölçüde azaltılmış olmasında isabet bulunmamaktadır. Temyize konu karar bu gerekçeyle sonucu itibariyle yerinde görülmüştür. Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından, kaçakçılık cezasına ilişkin olarak ileri sürülen iddialar, kaçakçılık cezasının kusur cezasına çevrilmesi nedeniyle cezaya ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasını sağlayacak nitelikte değildir. Bu nedenlerle taraflar temyiz isteminin reddine oybirliğiyle karar verildi.