Danıştay Yedinci Daire 

İhracatçı firmanın hak kazanacağı KDV iadesinin bir kısmım almak amacıyla naylon fatura veren davacının bu eyleminin, ihracatçının vergi kaçırma eylemine iştirak olduğu; ihracatçı firmanın aldığı vergi iadesinin kararlaştırılan kısmım davacıya transfer etmemiş olması bu durumu değiştirmez. 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 338. maddesinde; 'ayrı ayrı menfaat gözetmek şartıyla birden fazla kişi kaçakçılık yaptıkları veya kaçakçılığa teşebbüs sayılan fiilleri irtikap ettikleri veya doğrudan doğruya beraber işlemiş oldukları takdirde her biri hakkında, iştirak ettikleri suçlar için bu kanunda yazılı cezalar uygulanır' hükmü yer almıştır. ihracatçı..... Pazarlama ihracat ithalat A.Ş. tarafından 1985yılının Haziran, Temmuz, Ağustos ve Aralık aylarıyla 1986 yılının Ocak, şubat, Mart ve Nisan aylarında yapıldığı belirtilen ihracatın gerçekleşmediği hususunun 05.12.1986 gün ve 742/866 sayılı vergi inceleme raporu ile saptanması sonucu ihracat istisnasına ilişkin kanun hükümleri uyarınca iade edilen katma değer vergisinin kaçakçılık cezalı olarak geri istenmesi üzerine açılan davanın Vergi Mahkemesince 1988/50 sayılı kararla reddedildiği ve bu karara vaki temyiz isteminin de Dairemizin 14.11.1989 günlü, E: 1986/1680, K: 1969/2549 sayılı kararıyla reddedilmek suretiyle bu konudaki anlaşmazlığın sonuçlandığı anlaşılmaktadır. Yukarıda bozu edilen ihracatçı şirketin ihraç etmiş göründüğü mallar arasında bulunan plastik geometrik çizim aletlerinin davacı şirket tarafından fatura edildiği ve ..... A.Ş. tarafından bu mallara ilişkin olarak faturada gösterilen 22.066.389, lira katma değer vergisinin vergi ladesi olarak alındığı saptanmış bulunmaktadır. Her ne kadar davacı, malların mevcut olduğunu ve ihraç edildiğinl, ancak bu mallar nedeniyle ihracatçı firma tarafından kendilerine katma değer vergisi ödenmediği gibi, iade alınan meblağın dahi kendilerine transfer edilmediğin! iddia ediyorsa da, katma değer vergisi iadesine hak kazanabilmek için malın mevcut ve ihraç edilmiş olması ve temini sırasında katma değer vergisinin ödenmiş olması gerektiğinden, üretilmemiş mallara fatura kesmekle, başka kanallardan, katma değer vergisi ödenmeden ve faturasız olarak temin edilmiş mallara fiktif fatura vermek arasında fiktif ihracat nedeniyle katma değer vergisi iadesi alma fiiline iştirak yönünden herhangi bir fark bulunmamaktadır. Olayda ihracatçı firmaya mal satmış gibi görünen yükümlü kurumun bu tür malları satmadığı inceleme raporu içeriğinden anlaşılmış olup, bu husus Vergi Mahkemesi'nin kesin hüküm halini alan 1988/50 sayılı kararı ile de doğrulanmış bulunmaktadır. inceleme raporundaki tespitlerin aksi de geçerli bir belge ile kanıtlanmamıştır. Bu durumda, yükümlü şirketin ihracatçı firma ile birlikte, ayrı ayrı menfaat gözeterek kaçakçılık yaptığı, dolayısıyla yukarıda bahsi geçen 213 sayılı Yasa'nın 338. maddesinde yazılı 'iştirak' fiilinin meydana geldiği açıktır, ihracatçı firmanın iade aldığı katma değer vergisini davacı şirkete transfer etmemesi 'kaçakçılığa iştirak' fiilini ortadan kaldırmaz. Zira iştirak fiili elde edilen vergi iadesinin paylaşılmasından önce, çıkar sağlamak amacıyla fiktif fatura kesmekle meydana gelmiştir. Böyle olunca 213 sayılı Kanun'un 344. maddesinin 2. fıkrası ile 345. maddesi uyarınca iade olunan verginin üç katı tutarında ..... A.Ş. adına kesilen ve kesinleşen kaçakçılık cezasının, 338. madde hükmü uyarınca gerekçe ile kaçakçılığa iştirak cezasının kaldırılmasında usul ve kanun hükümlerine uyarlık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüne, mahkeme kararının bozulmasına, kaçakçılık cezasının onanmasına, re'sen ve nihai olarak oybirliği ile karar verildi.