Danıştay Üçüncü Daire

İşletme sahibi veya ortakların işletmeye olan borçları ile üçüncü kişilerin borçları arasında muhasebe kayıtlarına intikal bakımından fark bulunmadığından, öz sermaye hesabında, adi şirket ortaklarının cari hesabinin borç hanesinin, aktif toplamından indirilmesinde isabet bulunmamaktadır. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 80. maddesin 5. bendinde, ortaklık haklarının veya hisselerinin elden çıkarılmasından doğan kazançların değer artış kazancı olarak vergiye tabi tutulacağı, aynı maddenin son fıkrasında, faaliyetine devam eden ticari bir işletmenin kısmen veya tamamen satılmasından veya ticari işletmeye dahil amortismana tabi iktisadi kıymetlerle birinci fıkrada yazılı hakların elden çıkarılmasından doğan kazançların ticari kazanç sayılacağı ve bunlar için de ticari kazanç hakkındaki hükümlerin uygulanacağı, aynı Kanunun 38. maddesinde de; bilanço esasına göre ticari kazancın teşebbüsteki öz sermayenin hesap dönemi sonunda ve başındaki değerleri arasındaki müsbet fark olduğu, bu dönem zarfında sahip ve sahiplerce işletmeye ilave olunan değerlerin bu farktan indirileceği; işletmeden çekilen değerlerin işe farka ilave edileceği, ticari kazancın bu suretle tespit edilmesi sırasında, Vergi Usul Kanunu'nun değerlemeye ait hükümleri ile bu Kanun'un 40. ve 41. maddeleri hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Öte yandan, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 192. maddesinde de, bilanço'nun envanterde gösterilen kıymetlerin tasnifli ve karşılıklı olarak değerleri itibariyle tertiplenmiş hülasası olduğu, bilançonun aktif ve pasif olmak üzere iki tabloyu ihtiva edeceği, aktif tablosunda mevcutlar ile alacaklar (ve varsa zarar), pasif tablosunda borçların gösterileceği, aktif toplamı ile borçlar arasındaki farkın müteşebbisin işletmeye mevcut varlığım (öz sermayesin!) teşkil edeceği, öz sermayenin ise pasif tablosuna kaydolunacağı, bu suretle aktif ve pasif tabloların toplamlarının denkleşeceği, ihtiyatlar ve kar ayrı gösterilseler dahi öz sermayenin cüzüleri sayılacağı hükmüne yer verilmiştir. inceleme elemanınca bilançonun aktif toplamından ortaklar cari hesabinin borç hanesi toplamı ile birikmiş amortisman hesabı ve muhtelif borçlar düşülerek öz sermaye hesabı yapılarak devir bedeli ile bu suretle hesaplanan öz sermayedeki ortaklık hissesi arasında fark tespit edilmiş ise de yukarıda açıklanan 38. maddede, öz sermayeye hesaplaması yapılırken aktif toplamından işletme sahibinin borçlarının düşüleceği yolundaki bir hükme yer verilmemiş olup, öz sermaye hesabından ortaklar cari hesabı veya ortağın borcu değil, işletmenin borcunun düşülmesi gerekir. Bu durumda madde hükmünün, sene başı ve sene sonu öz sermayeleri hesaplandıktan sonra aradaki farka, yıl içerisinde işletmeden çekilen veya ilave edilen, ancak muhasebe kayıtlarında yer almayan değerlerin ilave edileceği ya da düşüleceği şeklinde anlaşılması gerekmektedir. Zira işletme sahibi veya ortaklarının işletmeden aldığı borç para ile dışardan bir kimsenin aldığı borç arasında, muhasebe kayıtlarına intikali bakımından bir fark bulunmamaktadır. Kaldı ki, dosyada birer örneği bulunan 4.3.1988 ve 8.3.1988 tarihli tutanaklardan, ortaklık payım devralan ortağın, davacı ile diğer ayrılan iki ortağa Ekim ve Kasım 1983 aylarında altı ayrı tarihte yaptığı ödemelerin toplamının, ayrılan ortakların öz sermayelerindeki paylarının bilanço değerinden çektikleri meblağların düşülmesinden sonra kalan miktara eşit olduğu, fiilen ödemenin ise her ortağın işletmeye olan borcu düşülerek yapıldığı anlaşılmakta, başka bir anlatımla bir fiilen ödeme ile davacının işletmeden çektiği miktarın toplamı, öz sermayedeki payına yani devir bedeline eşit olmakta, bu durum, devralan ortağın devir tarihinden sonraki döneme ilişkin yevmiye defteri kayıtları ile de sabit bulunmaktadır. Yapılan incelemede ortakların ortaklığa borçlu olmadıkları yolunda bir tespite yer verilmediği gibi, muvazaa olduğu iddia ve ispat edilemediğinden, bu haliyle de ortada ortaklık payının devri dolayısıyla değer artış kazancı bulunmadığından temyize konu kararda hukuki isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, mükellef temyiz isteminin kabulü ile ........ Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına ve 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 2. fıkrası uyarınca tarhiyatın iptaline, Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin ise reddine oybirliğiyle karar verildi.