Danıştay Üçüncü Daire 

Yoruma açık bulunan amortisman uygulamaları ve yılın belli günlerinde yapılan hasılat tespitlerinin ortalaması diğer günleri uygulanmak suretiyle yapılan hasılat hesaplamaları dolayısıyla baskı veya ziyaına neden olduğu söylenemeyeceğinden, vergi ziyaı sebebiyle kaçakçılık değil, kusur cezası kesilmesi gerekir. . 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun, 2365 sayılı Kanun'un 58. maddesiyle değiştirilerek 1.1.1981 gününde yürürlüğe giren 344. maddesinde, mükellefler veya sorumlular tarafından maddede dokuz bent halinde sayılan nedenlerden biri ile vergi kaybına sebebiyet verilmesi hali kaçakçılık cezası kesilmesini gerekli kılan davranışlar olarak gösterilmiştir. Anılan maddenin ilk altı bendinde açıklanan vergi kaybına sebebiyet verilmesi hallerinin tümü, faillerin vergi ödememe veya noksan vergi ödemeye yönelik iradi davranışlardır. Yedi ve Sekizinci bent ile sonraki fıkralarında sayılan hallerde ise, kastın varlığı kanuni karineye bağ lanmış ve bu fıkrada sayılan hallerin varlığı halinde idarece kaçakçılık cezası kesileceği öngörülmüştür. Bilindiği gibi, gerek Vergi Usul Kanunu'ndaki düzenlemeler ve gerekse vergi hukukunun genel ilkelerine göre, tarhiyat aşamasında tarh edilen vergiye esas alınan gelirin sağlandığının ve kesilen cezayı gerektiren hallerin varlığının kanıtlanması vergi dairelerine düşen bir görevdir. Oysa Vergi Usul Kanunu'nun 344. maddesi ila kaçakçılık tanımında yapılan değişiklik ile, maddenin sekiz bendinde sayılan hallerin varlığı halinde mükellef veya sorumlunun vergi ziyaına sebebiyet veren davranıslarında kasıtlarının var olduğu hususunun vergi idarelerince araştırılıp ispatlanması yükümlülüğü kaldırılmıştır. Yani, anılan bentlerde açıklanan şekilde vergi kaybına sebebiyet verilmesi hali söz konusu ise vergi kaçakçılık cezası salınacaktır. Ancak, mükellef veya sorumlular tarafından açılacak bir davada, kasıt unsurunun var olmadığının ispatı halinde kaçakçılık cezası, şartları var ise ağır kusur veya kusura dönüştürülebilecektir. Başka bir ifade ile sözkonusu yeni düzenleme ile kastın varlığı konusundaki ispat külfeti yer değiştirmiştir. Aksi anlayış vergi hukukunda uygulanan ceza ilkelerine ve kaçakçılık cezasının genel tanımına aykırı düşer. Yasa koyucunun sözkonusu madde ile, genel esaslara aykırı bir düzenleme getirdiğim söylemek mümkün değildir. Esasen ceza kesmeye ilişkin idari işlemin hukuka uygunluk denetiminin yapılabilmesi de, yargı yerlerince böyle bir araştırma ve değerlendirme yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Dava konusu uyuşmazlıkta, davacının kiralayıp faaliyetini sürdürdüğü işyerinde yaptığı birtakım ilave ve düzenleme için yaptığı harcamaların özel maliyet olarak amortismana tabi tutulması veya doğrudan gider yazılması konusu yoruma açık olup, yıllık hasılat ise; belli günlerde tespit edilen hasılat tutarlarının ortalaması alınarak diğer günlere uygulanması suretiyle hesaplandığından, matrahın bulunup biçimine göre mükellefin kasten vergi ziyaına sebebiyet verdiğinden söz edilemeyeceği, bu sebeple olaya kaçakçılık değil, kusur cezası uygulanması gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin vergi aslına ilişkin kısminin reddi ile Vergi Mahkemesi kararının sözü edilen hüküm fıkrasının onanmasına temyiz isteminin cezaya yönelik bölümünün ise kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının cezaya ilişkin kısminin bozulmasına, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davanın kusur cezasına ilişkin kısminin reddine, dava konusu kaçakçılık cezası kesme işleminin kusur cezasın) aşan kısminin iptaline oyçokluğuyla karar verildi.