Danıştay Yedinci Daire
Kaçakçılık fiilinin birden fazla kişi tarafından işlenildiği ve bu kişilerin ayrı ayrı menfaat gözettikleri kanıtlanamadığından, kaçakçılığa iştirak eylemi dolayısıyla ceza kesilemez. Ancak, naylon fatura düzenleyen davacının kaçakçılığa yardım ettiğinin kabulü ile bu eylemine uyan vergi cezası ile cezalandırılması gerekir. Uyuşmazlık, ihracatta katma değer vergisi iadesi yoluyla vergi ziyaına sebep olduğundan bahisle adına kaçakçılık cezası kesilen S. Tekstil ihracat ve ithalat A.ş.'nin bu fiiline 'iştirak' ettiği gerekçesiyle yükümlü adına 213 sayılı Yasa'nın 338. maddesi uyarınca kaçakçılık cezası kesilmesinden doğmuştur. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 338. maddesinde 'ayrı ayrı maddi menfaat gözetmek şartıyla birden fazla kişi kaçakçılık yaptıkları veya kaçakçılığa teşebbüs sayılan fiilleri irtikap ettikleri veya doğrudan doğruya beraber işlemiş oldukları takdirde her biri hakkında, iştirak ettikleri suçlar için kanunda yazılı cezalar uygulanır' denilmiş, aynı Kanun'un 344. maddesinde kaçakçılık, 'mükellef veya sorumlu tarafından aşağıdaki hallerden birisiyle vergi ziyaına sebebiyet verilmesidir' şeklinde tanımlanmış; söz konusu maddenin 2. bendinde sahte veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı vesikalar (enzim etmek veya bunları bilerek kullanmanın' vergi kaçakçılığı olacağı belirtilmiştir. Yasanın yardım başlıklı 347. maddesinde ise; kaçakçılık olduğunu bildiği bir fiilin işlenip tamamlanmasını fiili ile kolaylaştıranlara, bundan ayrı bir menfaat gözetmediği takdirde, bu fiiller için kanunda belli edilen cezaların dörtte biri kesilir veya hükmedilir. Aynı yardımı 344. maddenin 1.6. bentlerinde yazılı fiillerin işlenip tamamlanması için yapanlara bu fiiller için tayin olunan cezanın yansı hükmolunur hükümleri yer almıştır. Olayda, incelenen dosya içeriğinden yükümlünün S. Tekstil ihracat ithalat A.Ş. tarafından yapılan gerçek dışı ihracat nedeniyle haksız yere katma değer vergisi iadesi almasına sahte,, yanıltıcı fatura düzenleyerek iştirak ettiği gerekçesiyle iştirak cezası salındığı anlaşılmaktadır. Vergi Mahkemesi'nce davacının, ihracatçı firmanın gerçek olmadığı iddia edilen ihracat işlemine fiilen katıldığı, ihracattan dolayı iade edilen katma değer vergisinden pay aldığı veya başka yolda menfaat sağladığı tespit edilmediği gerekçesiyle iştirak cezası kaldırılmıştır. Gerçekten kaçakçılığa iştirak sucunun doğması için, kaçakçılık sucunun birden ziyade kişilerce işlenmiş olması ve bu kişilerin ayrı ayrı menfaat gözetmeleri gerekmektedir. Oysa olayda böyle bir durum saptanmadı ı ndan kaçakçılığa iştirak cezası kesilmesi mümkün değildir. Ancak; Dairemizin kararında yükümlünün, ihracatçı S. A.Ş.'e emtia sağlıyan (T. Ticaret) B.T. adına düzenlenmiş faturaların gerçek dışı fatura olduğu kabul edilmiştir. Gerçek dışı fatura kullanmanın vergi kaçırmaya matuf olduğunu bilmemek, hele ticari işle uğraşan bir kişinin bunu bilmemesi düşünülemez. Bu nedenle, naylon fatura denilen gerçek dışı faturaların vergi kaçırmak amacıyla kullanıldığı, bunu düzenleyenlerin de ayrı bir menfaat gözettikleri kanıtlanmadıkça adına fatura düzenledikleri kişinin vergi kaçırma fiiline yardım amacıyla bu fiili işlediklerini kabul gerekir. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344/2. bendinde 'sahte veya muhteviyeti itibariyle yanıltıcı vesikalar tanzim etmek veya bunları bilerek kullanmak kaçakçılık olarak tanımlanmıştır. Açıklanan yasa hükümleri karşısında yükümlünün ihracatçı S. A.Şye emtia sağlıyan B.T. adına gerçek dışı fatura düzenlemesi ihracatçı firmanın kaçakçılık suçuna yardım fiilini oluşturduğundan ve işlenen fiil 344. maddenin 2. bendine uyduğundan 213 sayılı Kanun'un 347. maddesi 2. fıkrası uyarınca kesilen cezanın yansı olarak cezanın değişiklikle onanması gerekirken tamamen terkininde isabet görülmemiştir. Bu nedenlerden dolayı Vergi Dairesi temyiz isteminin kabulüne, mahkeme kararının bozulmasına, kesilen kaçakçılık cezasının yansının 90.000.000 lira üzerinden değişiklikle onanmasına re'sen ve nihai olarak oybirliğiyle karar verildi.