Danıştay Üçüncü Daire

1. Anonim şirkete devrettiği şahsi işletmesi karşılığında, devir bilançosuna göre hesaplanan özsermaye tutarının yansı kadar nama yazılı hisse senedi alan davacı GVK’nun 81. maddesinin 2. fıkrası hükmünden yararlanmayacaktır. 2. Bu durumda, şahsi işletmenin anonim şirkete devri, faaliyetine devam eden işletmenin satışı olarak değerlendirilmesi gerekir. Davacı adına, murisi........... şahsi işletmesini bütün aktif ve pasifiyle 1.1.1981 tarihi itibariyle .............. A.,Ş.’ne devretmesi nedeniyle elde ettiği kazancı beyan etmediğinden bahisle 1981 takvim yılı için mirastaki hissesine göre re’sen salınan gelir vergisini, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 81. maddesinin 2. bendinde kazancı bilanço esasına göre tespit edilen ferdi bir işletmenin bilançosunun bir sermaye şirketine aktif ve pasifiyle bütün halinde devrolunması, devralan şirketin bilançosuna aynen geçirilmesi ve devredilen ferdi işletmenin sahip veya sahiplerinin şirketten devir bilançosuna göre hesaplanan özsermayesi tutarında ortaklık payı almaşı, ortaklık payım temsil eden hisse senetlerinin nama yazılı olması kayıt ve şartları ile bu devirden doğan değer artış kazancının vergilendirilmeyeceğinin hükme bağlandığı, şirketleşmeyi özendirmek amacı ile getirilen bu madde hükmüne göre, bir ferdi işletmenin bir sermaye şirketine devredilmesi halinde, değer artış kazancının hesaplanmaması ve vergilendirilmemesi için ferdi işletmenin bilanço esasına göre defter tutmasının, ferdi işletmeye ait bilançonun bütün aktif ve pasifiyle bütün olarak sermaye şirketine devir olunmasının ve devralan şirket bilançosuna aynen geçirilmesinin, ferdi işletmenin sahip veya sahiplerinin sermaye sirkelinin devir bilançosuna göre hesaplanan özsermaye tutarında pay almasının, verilen bu pay senetlerinin nama yazılı olmasının gerektiği, olayda davacının münşinin Anonim Şirkete devrettiği şahsi işletmesinin, bilançosuna göre hesaplanan özsermayesi tutarı 4.767.616,43 lira olduğu halde, anonim şirketten 2.600.000 liralık nama yazılı hisse senedi aldığı sabit ve ihtilafsız olduğundan, yukarıda sözü edilen madde hükmünde öngörülen vergilendirmeme koşulunun yerine getirilmediği, bu durumda şahsi işletmenin sermaye şirketine devrini, faaliyetine devam eden bir işletmenin satışı olarak değerlendirmek gerektiği, 193 sayılı Kanun’un mükerrer 80. maddesinin son fıkrasında, faaliyetine devam eden bir işletmenin kısmen veya tamamen satılmasından veya ticari işletmeye dahil amortismana tabi iktisadi kıymetlerle birici fıkrada yazılı hakların elden çıkarılmasından doğan kazançların ticari kazanç sayılacağının belirtildiği, bu hükme göre, faaliyetine devam eden bir işletmenin sermaye şirketine devrinden (satışından) elde edilen kazancın ticari kazanç hükümlerine göre saptanmasının icabettiği, bilanço esasına göre ticari kazanç hükümlerine göre saptanmasının icabettiği, bilanço esasına göre ticari kazancın teşebbüsteki özsermayenin hesap dönemi sonundaki ve başındaki değerleri arasındaki fark olduğunun aynı Kanun’un 38. maddesinde hükme bağlandığı, dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre, .........’e ait şahsi işletmenin sermaye şirketine devrinden önceki bilançosuna göre dönem başındaki (31.12.1980 tarihi itibariyle) özsermayesinin 4.767.616,43 lira, dönem sonu özsermayesinin ise aynı miktar olduğunun anlaşıldığı, saptanan bu verilere göre dönem sonu özsermayesinin ise aynı miktar olduğunun anlaşıldığı, saptanan bu verilere göre dönem sonu ve dönem başı özsermayeleri arasında müsbet bir fark bulunmadığı ve bu durumda devir işleminden dolayı yükümlüce elde edilmiş bir ticari kazancın sözkonusu olmadığı, her ne kadar inceleme raporu da sermaye şirketine devredilen şahsi işletmenin devir tarihindeki bilançosuna göre ortaya çıkan özsermaye tutarından cari hesap alacak bakiyesi olarak muhafazasına karar verilen 2.167.616,43 liranın ticari kazanç olması gerektiği belirtilmekte ise de, bu kazancın varlığı yukarıda açıklanan esaslara göre saptanmadığı gibi, esasen bu miktarın 31.12.1980 tarihinde elde edilen ve 1981 yılma devredilen karın bir kısmım oluşturması ve 1980 yılı kazancı olarak daha önce vergilendirilmiş bulunması nedeniyle devir dolayısıyla aynı miktarın yeniden vergiye tabi tutulmasının vergi mükerrerliğine neden olacağı gerekçesiyle terkin eden Vergi Mahkemesi kararının; şahıs işletme devir bilançosuna göre hesaplanan özsermayesi tutamda hisse senedi almadığından devir dolayısıyla elde edilen kazancın vergilendirilmesinde kanuna aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması isteminin reddine oybirliğiyle karar verildi.