Danıştay Üçüncü Daire

Miras yoluyla 336/2304 hissesine sahip bulunduğu taşınmazı diğer hissedarlarla birlikte üçüncü kişiye sattıktan kısa bir süre sonra, aynı bedelle taşınmazın tamamım bu şahıstan alarak bir süre bekledikten sonra bu kez çok yüksek bir bedelle bir yapı kooperatifine satan davacının amacı ticari olup, bu şekilde elde edilen kazancın da arızi ticari kazanç sayılması gerekir. Uyuşmazlık, miras yoluyla 336/2304 hissesine sahip bulunduğu taşınmazı 10.7.1982 gününde diğer hissedarlarla birlikte 479.000 lira bedel karşılığı üçüncü bir şahsa sattıktan sonra 13.8.1982 gününde bu şahıstan aynı bedelle tamamım alarak 10 milyon lira bedel karşılığı 21.3.1984 gününde bir yapı kooperatif ine satan davacının bu işlemlerden, arızi ticari kazanç elde ettiği sonucuna varılarak satış ve alış bedelleri arasındaki fark üzerinden re’sen salınan gelir vergisi ve kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davayı kabul ve tarhiyatı terkin eden Vergi Mahkemesi kararının temyizen bozulması istemine ilişkindir. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 2361 sayılı Kanunla değişik 82. maddesinin 1. fıkrasında, arızi olarak ticari muamelelerin icrasından ve bu nitelikteki muamelelere tavassuttan elde edilen kazançlar arızi kazanç olarak sayılmış olup, bu hükme göre, kazancın arıziliğini belirleyen unsur, elde edildiği muamelenin ticari niteliğidir. Olayda, miras yoluyla 336/2304 hissesine sahip olduğu taşınmazı diğer hissedarlarla birlikte bir üçüncü şahsa sattıktan kısa bir süre sonra aynı bedelle taşınmazın tamamım bu şahıstan alarak bir süre bekledikten sonra bu kez çok yüksek bir bedelle bir yapı kooperatifine katan davacının açıklanan şekildeki muamelelere girişmesindeki amacın ticari olduğu açık bulunmaktadır. Her ne kadar, davacı aradaki satış muamelesinin, taşınmazın tamamına sahip olma istek ve iadesini diğer mirasçılardan gizleme amacıyla yapıldığım ileri sürmekte ise de, biçimsel olarak gayrimenkullerin satış muamelelerine uygun olan anılan satışın gerçek amacı olarak ileri sürülen nedenin, satış işleminin geçersiz sayılmasını gerektirecek bir himayeye mazhar olması hukuken düşünülemez. Esasen, taşınmazın ancak çok cüz’i bir hissesine sahip olan ve diğer hisseleri şu ya da bu şekilde ele geçiren davacının, mahkeme kararında söylenenin aksine, 21.3.1984 tarihinde miras yoluyla sahip olduğu taşınmazı satmış bulunduğu da söylenemez. Ayrıca, idari Yargılama Usulü Hukuku ilkelerine göre yetkisi hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı bulunan idari yargıcın hukuka aykırılığım saptadığı dava konuşu idari işlemin iptaline karar verecek yerde, idarenin yerine geçerek eylem veya işlem tesis etmesi sonucu doğuracak nitelikte yargı kararı vermesine hukuken imkan bulunmadığında kararda, dava konuşu tarh ve ceza kesme işlemlerinin, iptali yerine tarhiyatın terkinine hükmedilmiş olması da kararı sakatlayacak niteliktedir. Açıklanan bu nedenlerle, Vergi Mahkemesi’nin temyize konu kararının bozulmasına; yukarıda açıklanan muamelelerin ticari niteliğine ve alış ve satış bedellerine nazaran gelir vergisi salınmasında ve matrahın 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 344. maddesinin 8. fıkrasında yazılı haddi aşması nedeniyle kaçakçılık cezası kesilmesinde kanuna aykırılık bulunmadığından, davanın 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 2. fıkrası hükmü uyarınca reddine oyçokluğuyla karar verildi.