Danıştay Dördüncü Daire

Mükellefin maliki olduğu arsa üzerine inşa ettirip daha sonra tek bir Kamu Kurumuna satılan 52 bağımsız bölümün satışından sağlanan kazanç Gelir Vergisi Kanunu'un 37/4. maddesi uyarınca ticari kazanç olarak vergilendirilemez. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinde her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançlar ticari kazanç olarak tanımlanmış ve aynı maddenin 4. fıkrasında da, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı uğraşanların bu işlerden elde ettikleri kazancın ticari kazanç sayılacağı hükme bağlanmıştır. Gelir Vergisi Kanunu'nun uygulanmasında, bir kazancın 'ticari kazanç' sayılabilmesi için bulunması gereken en önemli unsur ticari faaliyetlerdeki devamlılık unsurunun varlığı olup, bu unsurun saptanması işin niteliği, özellikleri, organizasyonu ile ticari faaliyetlerdeki muamelelerin sayısal çokluğu gözönünde tutularak mümkün olabilir. 1976 yılında başlanılıp, 1983 yılında tamamlanan binanın yıl içinde 07.09.1983 tarihinde 68.000.000 liraya Adliye Sarayı ve 13.12.1983 tarihinde 45.600.000 liraya Adliye lojmanı olmak üzere (toplam 113.600.000 liraya) Adalet Bakanlığı'na satış işlemleri yapılmıştır. Maliki olduğu arsa üzerine inşa edilen ve tek bir kamu kurumuna satılan inşaatın 52 bağımsız bölümü olması ve satışın iki ayrı tapu işlemi ile yapılması olayda devamlılık unsurunun varlığım göstermeye yeterli değildir. Dosyanın incelenmesinden, Adliye olarak yapılacak bölümün satın alınması için gerekli olan bedelin bütçenin 'Adalet binalarım kamulaştırma' harcama kaleminden, lojman olarak yapılacak bölüm için gerekli olan miktarın ise bütçenin 'lojman kamulaştırma ve hazır bina satın alınma' harcama kaleminden sağlandığı, tapuda tek bir binanın, kamu kuruluşuna iki ayrı işlemle satılmış olması, Adalet Bakanlığı bütçesindeki ödeneklerin iki ayrı fasılda yer almasından ileri gelmekte olup, iki aşamada gerçekleşmesi gayrimenkul alım satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşıldığının kabulünü gerektirmez. Binanın inşa halinde değil de, tamamlanmış olarak ve adliye binasının kullanımı için gerekli döşemelerin yapılarak teslim olunması ve satın alan Adalet Bakanlığı'nın istemi doğrultusunda, satışın sağlanarak, gerçekleşebilmesi amacıyla yerine getirilmiş olup, bu faaliyetin bir müteahhitlik hizmeti gibi ticari amaçla yapıldığının kabulü de mümkün değildir. Bu durumda, yükümlünün Gelir Vergisi Kanunu'nun 37/4. maddesi uyarınca ticari kazanç sahibi olarak vergilendirilmesi mümkün değildir. Mülkünün üzerine bina yaparak satmaktan ibaret olan bu faaliyet nedeniyle elde edilen gelir, Gelir Vergisi Kanunu'nun uyuşmazlık döneminde yürürlükte olan metni karşısında gelir vergisinin konuşu dışında kalmaktadır. Bu nedenlerle, yükümlü temyiz isteminin kabulüne ve Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına, tarhiyatın terkinine, oybirliğiyle karar verildi.