Danıştay Üçüncü Daire

İnşaat işi dolayısıyla gelir vergisi mükellefi olan ortağın, bu faaliyetine devam etmekte iken, ticari işletmeye dahil yeni bir bina inşaatına başlayarak ticari sermayesin! bu işe tahsis etmesi, adi ortaklık şeklinde yapılan inşaatın ticari olduğunu gösterir. Türk Ticaret Kanunu'nun 11. maddesinde ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseselerin ticari işletme olduğu belirtilmiş bu maddeyi izleyen 12. maddenin 3. fıkrasında da her çeşit imal veya inşa işleriyle uğraşmak üzere kurulan müesseselerin ticarethane sayılacağı hükme bağlanmış ve aynı kanunun 14. maddesinde de tacirin tanımı, 'Bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir,' şeklinde yapılmıştır. Diğer taraftan 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç olduğu hükme bağlanmış, aynı maddenin 4. fıkrasında da gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların ticari kazanç sayılacağı hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümler birlikle incelendiğinde bir bina inşa işinin ticari faaliyet kapsamına girip girmediğinin, bina inşa işinin devamlılık taşıyıp taşımadığına bakılarak tesbit edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Daha önceden hiç bina inşası ile uğraşmayan bir kimsenin tek bir bina inşasına başlaması durumunda, bu faaliyetinin ticari olup olmadığının, binadan birden çok bağımsız bölüm satılıp satılmadığına göre tayini gerekir. Birden çok inşaat yapılarak satılması durumunda ise yapılan işin ticari iş olduğu ve işletmenin ticari işletme sayılacağı kuşkusuzdur. Olayda ortaklardan S.C.'in geçmiş yıllarda birden çok bina inşa ederek sattığı ve bu tür faaliyetinden dolayı ticari kazanç mükellefi olarak vegilendirildiği ihtilafsızdır. Ortaklardan S.C. tarafından ticari faaliyetinin sona erdiğine, bundan böyle özel mülk edinmek amacıyla bina inşa edeceğine ilişkin vergi dairesine herhangi bir bildirimde bulunulmamıştır. Bu duruma göre ortaklardan S.C.'in ticari faaliyeti devam etmekte iken, ticari işletmeye dahil yeni bir bina inşasına başlanması ve ticari sermayenin bu işe tahsis edilmesi, inşaatın ticari amaçla yapıldığım gösterir. Nitekim S.C. inşaatına başlanılan 8 kat 28 daireli binanın toptan satılmak üzere inşa edildiğim imzaladığı tutanakta beyan ve ifade etmiştir. Ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimse tacir olduğuna ve ticari faaliyet sonucu elde edilen kazanç ticari kazanç sayılacağına göre ortaklardan S.C.'nın tüccar ve bina inşa faaliyetinin de ticari faaliyet olarak kabul edilmesi zorunludur. Ticari faaliyet sürmekte iken ticari işletmeye dahil olarak inşa edilen binadan hiç satış yapılmaması, inşaatın ticari amaçla yapılmış olma vasfım değiştirmez. Ancak, inşa edilen binadan hiç daire satılmamış olması beyan edilecek ticari geliri etkiler. Gelir beyan edilmemesini veya zarar beyan edilmesini gerektirir. Ortaklardan S.C. geçmiş yıllarda bina inşa ve satışı nedeniyle ticari işletme sahibi olduğuna göre, aynı işe devam etmek amacıyla kurulan adi ortaklık halinde yapılan bina inşa işi de ticari işletme sayılacağı; ve ticari işletme sahipleri de ticaret erbabı olacağı cihetle 193 salılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 94. maddesi hükmü uyarınca bu inşaatta çalışan hizmet erbabına ödenen ücretler ile serbest meslek işleri dolayısıyla yapılan ödemelerden tevkifat yapılması gerekir. Bu bakımdan ticari faaliyet devam etmekte iken ticari işletmeye dahil olarak ve ticari sermaye tahsisi suretiyle inşasına başlandığı açık olan binanın, hiç satış yapılmadığı nedeniyle özel inşaat olarak kabulü suretiyle yapılan ödemelerden stopaj yapma zorunluluğu bulunmadığı gerekçesiyle cezalı tarhiyatın terkini yolunda verilen Vergi Mahkemesi kararında yasal isabet görülmemiştir. Uyuşmazlığa konu bina inşaatında çalışan işçilere ödenen ücretlerle, serbest meslek sahiplerine yapılan ödeme miktarında ihtilaf bulunmadığından, inceleme elemanınca saptanan matrah üzerinden yapılan kaçakçılık cezalı tarhiyatta Kanun ve usule aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin kabulüne, ........ Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davanın reddine oybirliğiyle karar verildi.