Danıştay Dördüncü Daire 

Adi ortaklıktaki gayri menkulün şahsi işletmeye aktarılması sırasında emsal bedeli ile değerleme yapılması gerekir. Uyuşmazlık yükümlünün de ortağı bulunduğu adi ortaklık mamelekinde iştirak halinde mülkiyetle sahip olunan arsanın maliklik şeklinin müşterek mülkiyete dönüştürülmesi sonucu adi ortaklıktan kayıtlı değer ile çekilip şahsi işletmeye aktarılan taşınmazların hangi değerleme ölçüşü ile değerleneceğine ilişkindir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 41. maddesinin 1. fıkrasında teşebbüs sahibi ile eş ve çocuklarının işletmeden çektikleri paralar ile aynen aldıkları değerlerin gider olarak indirilmesi kabul olunmamış, parantez içindeki hükümle de aynen alınan değerlerin emsal bedeli ile değerlenerek teşebbüs sahibinin çektiklerine ilave olunacağı hükme bağlanmış bulunmaktadır.

Diğer taraftan; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 267. maddesinin 3. fıkrasında ortalama fiyat ve maliyet bedeli esasına göre bedeli saptanmayan mallar için takdir esasına göre malın değerinin belli edileceği öngörülmüştür.

Her ne kadar anılan 41. maddede satıştan söz edilmemişse de kanunların lafzı kadar ruhu da önemli olduğundan emsal bedelden daha düşük bedelle ortaklıktan şahsi mal varlığına yapılan aktarmanın da bu madde kapsamında mütalaası ile, emsal bedele göre hesaplanan farkın matraha alınması zorunludur.

Ancak olayın oluş biçimi ve niteliğine göre kasıt bulunmadığı sonucuna varıldığından cezasinin kusura çevrilmesi gerekir.

Açıklanan nedenle vergi aslına ilişkin temyiz isteminin reddine itiraz Komisyonu kararının cezaya ilişkin kısminin bozulmasına, kaçakçılık cezasının re’sen ve nihai olarak kusur cezasına çevrilmesine oybirliğiyle karar verildi.