Danıştay Dördüncü Daire 

Adi ortaklığın ortaklarınca mülk edinilen taşınmazların emsal bedeli, belli olan maliyet bedeline, bu bedelin % 10’unun ilavesi suretiyle bulunur. Ortağı bulunduğu inşaat adi ortaklığınca inşa edilen ve 1972 takvim yılında ortaklar tarafından işletmeden çekilerek mülk edinilen işhanının kar ve zarar hesaplarının ortaklık defter ve kayıtlarına geçirilmediğinin, inceleme elemanınca saptanmasından dolayı re’sen takdir yoluyla bulunan matrah üzerinden mükellef adına payı oranında salınan gelir vergisi ile kesilen kaçakçılık cezasını; mükellef payına düşen ve beyan dışı bırakılan dönem kazancım tenzil etmek ve kesilen kaçakçılık cezasını ise kusura tahvil suretiyle değiştirerek onayan Temyiz Komisyonu kararının bozulması istemiyle açılan davanın reddine oybirliğiyle karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, inşaat adi ortaklığının ortaklarınca mülk edinilen taşınmazların emsal bedelinin; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 267. maddesinin maliyet bedeli esasına ilişkin ikinci sırasına göre mi, yoksa takdir esasına ilişkin üçüncü sırasına göre mi belli edileceğine ilişkindir. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 4161. maddesi hükmüne göre, teşebbüs sahibinin işletmeden aynen aldığı değerler, emsal bedeli ile değerlenerek işletmeden çekilenlere ilave edilecektir. Emsal bedelinin belli edilmesine ilişkin olan 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 267. maddesi uyarınca maliyet bedelinin bilindiği veya belli edilmesinin mümkün olduğu hallerde, maliyet bedeli esası olan ikinci sıradaki hükme uygulanacaktır.

Olayda, şirketin ortakları tarafından mülk edinilen işhanının maliyet bedeli belli ve tartışmasız bulunduğundan, 213 sayılı Yasa’nın 267. maddesinin ikinci sırası hükmüne göre, maliyet bedelinin % 10’u bu bedele ilave edilmek suretiyle beyan dışı bırakılan matrahı belli eden; kesilen kaçakçılık cezasını ise, belirlenen matrah, beyan edilen matrahın % 10’unu aşmadığından kusura tahvil eden dava konusu Temyiz Komisyonu kararında yasaya aykırılık bulunmamıştır. Bu nedenle davanın reddine oybirliğiyle karar verilmiştir.