5422 SAYILI KURUMLAR VERGİSİ KANUNUNUN 17 NCİ MADDESİNE GÖRE ÖRTÜLÜ KAZANÇ DAĞITIMINDAN SÖZ EDEBİLMEK İÇİN, EMSALİNE GÖRE YÜKSEK VEYA DÜŞÜK FAİZ VE KOMİSYONLARLA ÖDÜNÇ PARA ALINIP VERİLMESİ VE BU İŞLEMLERİN ŞİRKETİN KENDİ ORTAKLARI YA DA İLGİLİ BULUNDUĞU GERÇEK VE TÜZEL KİŞİLER ARASINDA GERÇEKLEŞMİŞ OLMASI ŞARTLARININ BİRLİKTE OLUŞMASI GEREKTİĞİ HK.

Temyiz Eden : Lüleburgaz Vergi Dairesi Müdürlüğü

Karşı Taraf : ? Cam Sanayi Anonim Şirketi

Vekili : Av. ?

İstemin Özeti : 1997 yılı işlemleri aynı holding bünyesinde ve yurt dışında bulunan şirkete aktarmış olduğu paralarla ilgili sınırlı olarak incelenen davacı adına, örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu ileri sürülerek inceleme raporuna dayanılarak gelir (stopaj) vergisi salınmış, fon payı hesaplanıp ağır kusur cezası kesilmiştir. Edirne Vergi Mahkemesi 26.6.2003 günlü ve E:2002/571, K:2003/259 sayılı kararıyla; olayda yükümlünün yurt dışından makine techizat alımı için aynı holding bünyesinde bulunan ve yurt dışında faaliyet gösteren başka bir firmayı aracı olarak kullanması nedeniyle emtia alım bedeli olarak söz konusu firmaya aktardığı paraların örtülü kazanç dağıtımına yönelik olduğu ileri sürülerek inceleme raporu ile tespit edilen matrah farkı üzerinden davacı şirketin ihtilaflı dönemde yatırım indiriminden yararlanması nedeniyle kurumlar vergisi salınmayıp, kurumlar vergisi için tespit edilen matrah esas alınarak 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75 inci maddesinin 4 numaralı bendi hükmü gereğince gelir (stopaj) vergisi salınmış ise de; 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17 inci maddesi hükmüne göre örtülü kazanç dağıtımından söz edebilmek için, emsaline göre yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para alınıp verilmesi ve bu işlemlerin şirketin kendi ortakları yada ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler arasında gerçekleşmiş olması şartlarının birlikte oluşması gerektiği, davacının makine-techizat alımı için bir Alman Firmasıyla anlaşmaya vardığı, Alman firmasının sözleşme konusu makineleri yükümlüye teslim ettiği ve yükümlününde mal bedelini Almanyada mukim aynı holding içerisinde bulunan ? Limited Şirketi aracılığıyla ödediği anlaşıldığından, bu ticari ilişki çerçevesinde davacının aynı holding bünyesinde bulunduğu Almanya'da mukim firmaya transfer ettiği paraların örtülü kazanç dağıtımı kapsamında değerlendirilemeyeceği, karşılıklı para ve mal akışının ticari teamüllere uygun olarak gerçekleştirildiği gerekçesiyle tarhiyatın kaldırılmasına karar vermiştir. Davalı İdare yapılan tarhiyatın yasal olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Tetkik Hakimi Abdurrahman Gençbay'ın Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu
mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı İbrahim Erdoğdu'nun Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, isteminin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir.

Bu nedenle, temyiz isteminin reddine 28.6.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.

(DAN-KAR-DER; SAYI: 6)

BŞ/ÖEK